Berufen zur Gerichtsbestimmung ist das "im Rechtszug zunächst höhere" Gericht, § 36 Abs. 1 ZPO, aber nur, wenn es "gemeinschaftlich" ist.
aa) Höheres Gericht
Wenn der Rechtszug bereits auf eine Schiene gesetzt worden ist, ist bei der Frage der "Gemeinschaftlichkeit" von dem Gericht auszugehen, bei dem die Klage eingereicht und bei dem sie registriert worden ist. Problematisch wird sie auch in diesem Fall, wenn sowohl das angerufene Gericht als auch das Gericht, an das verwiesen worden ist, tatsächlich unzuständig sind. Ein "vorbeugendes" Gesuch hat jedenfalls bei dem Gericht anzusetzen, vor dem gegen einen vorgesehenen Beklagten, der in die Gerichtsbestimmung einbezogen werden soll und kann, stets Klage erhoben werden kann, also bei dem Gericht seines allgemeinen Gerichtsstandes, § 12 ZPO, ausnahmsweise bei einem ausschließlich zuständigen Gericht. Des Weiteren ist zu bedenken, bei welchem Gericht gegen die Entscheidungen dieses Gerichts Rechtsmittel eingelegt werden können, wie sich der Rechtszug gestaltet, wenn eine der anderen Personen, die in die Gerichtsbestimmung einbezogen werden soll, – erfolglos – vor dem Gericht ihres allgemeinen Gerichtsstandes verklagt wird und wo es zu einer Identität der Rechtsmittelgerichte kommt. In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen als Eingangsgericht nur ein Amtsgericht oder ein Landgericht in Betracht kommt, ist das Gesuch deshalb entweder an ein Landgericht oder an ein Oberlandesgericht zu richten, je nachdem, wie es um die sachliche Zuständigkeit bestellt ist und ob im Falle der amtsgerichtlichen Zuständigkeit der gemeinschaftliche Gerichtsstand in einem Landgerichtsbezirk liegt oder nicht.
Hinweis:
Es ist unschädlich, wenn das Gesuch um Gerichtsbestimmung nicht an eines der vorgenannten Gerichte adressiert und bei ihm eingereicht ist, da es von Amts wegen an das zur Gerichtsbestimmung berufene Gericht weiterzuleiten ist.
bb) Länderübergreifende Zuständigkeiten
Käme es zu einer "Gemeinschaftlichkeit" erst beim BGH, gibt § 36 Abs. 2 ZPO dem Oberlandesgericht, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört, zwar das Recht und die Pflicht, das zuständige Gericht zu bestimmen. Bei "vorbeugenden" Gesuchen läuft die Vorschrift indessen mangels Vorbefassung leer. An einem (zuerst) mit der Sache befassten Gericht fehlt es bei Gesuchen gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, die in Bezug auf eine noch einzureichende Klage gestellt werden. Dann darauf abzustellen, bei welchem Gericht der Gesuchsteller die Klage eingereicht hätte, wenn vorherige Klageerhebung Voraussetzung für eine Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wäre, führt zu Schwierigkeiten. Nach Ansicht des BGH (Beschl. v. 20.5.2008 – X ARZ 98/08; v. 21.8.2008 – X ARZ 105/08; v. 21.1.2009 – Xa ARZ 273/08; ebenso OLG München, Beschl. v. 10.11.2006 – 31 AR 114/06; OLG Dresden, Beschl. v. 14.5.2009 – 3 AR 35/09) soll zur Ersatzbestimmung an seiner Stelle das Oberlandesgericht berufen sein, das zuerst um die Gerichtsbestimmung angegangen wird, auch wenn in seinem Bezirk keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Tatsächlich hat in solchen originären Fällen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO der Gesuchsteller, der nach den Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit vor einem Landgericht klagen kann, – auch nach vorgangegangem Mahnverfahren (BayObLG, Beschl. v. 26.6.1999 – 4Z AR 11/09) – entsprechend § 35 ZPO die Wahl, welches Oberlandesgericht er um eine Gerichtsbestimmung ersucht.
Hinweis:
Das zuständige Gericht kann, wenn ein Mahnverfahren vorangegangen ist und mehrere Antragsgegner Widerspruch oder Einspruch eingelegt haben, auch noch nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimmt werden, wenn der Antragsteller einen entsprechenden Antrag mit der Anspruchsbegründung stellt oder – bei Unkenntnis des dafür zuständigen Obergerichts – gegenüber den Streitgerichten zumindest ankündigt und den Antrag unverzüglich nachholt (BGH, Beschl. 17.9.2013 – X ARZ 423/13).
Die Wahl ist aber grundsätzlich beschränkt auf das Oberlandesgericht, das höheres Gericht wäre, wenn der Rechtsstreit bei einem allgemeinen Gerichtsstand eines vorgesehenen Beklagten seinen Ausgang nehmen würde (OLG Karlsruhe, NJW 1998, 3359; OLG Hamburg, Beschl. v. 30.3.2006 – 13 AR 1/06; OLG Brandenburg, Beschl. v. 21.2.2007 – 1 AR 4/07; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.6.2007 – I-5 Sa 32/07 und 23.11.2010 – I-5 Sa 78/10). Von "Wahlrecht" kann allerdings nicht die Rede sein, wenn sämtliche allgemeinen Gerichtsstände im Bezirk des um die Gerichtsstandsbestimmung angegangenen Oberlandesgerichts liegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2005 – I-5 Sa 109/04 gegen OLG Karlsruhe NJW 1999, 380).
cc) Besondere Gerichtsstände
Unbedenklich ist es ferner, dem allgemeinen Gerichtsstand in § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die Gerichtsstände gleichzustellen, die zwar mit "besonderer Gerichtsstand" bezeichnet sind, in der Sache aber ähnlich begründet sind wie die §§ 13, 17–19 ZPO. So besteht Bestimmungskompetenz des höheren Gerichts, in dessen Bezirk sich ein (vorgesehener) Beklagter aufhält oder eine Niederlassung betreibt. Denn dann wird in ähnlicher Weise an ei...