Da nur wenige gesetzliche Vorgaben bestehen, sind Kosten und Kostenerstattung hoffnungslos umstritten. Als gesichert kann nicht einmal gelten, dass es darauf ankommt, ob sich an das Verfahren der Gerichtsbestimmung ein Hauptsacheverfahren anschließt.
1. Kostenentscheidung
§ 37 Abs. 1 ZPO besagt lediglich, dass die Entscheidung über das Gesuch durch Beschluss zu ergehen hat, aber nicht, dass dieser Beschluss mit einer Kostenentscheidung zu versehen ist. Das BayObLG ist in den letzten Jahren seiner Existenz dazu übergegangen, keine Kostenentscheidungen mehr zu treffen. So ferner die Praxis des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Hinblick darauf, dass weder gerichtliche Gebühren anfallen noch gerichtliche Auslagen zu erstatten sind. Inzwischen trifft auch der BGH bei der Versagung einer Gerichtsbestimmung wegen der Ausnahme des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Kostenentscheidung mehr (Beschl. v. 30.9.2010 – Xa ARZ 191/10). OLG Koblenz (Beschl. v. 28.3.2006 – 4 SmA 48/05, NJW-RR 2007, 425) hält eine Kostenentscheidung für nachholbar, wenn sie innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO beantragt wird. Gerichtsbestimmungen werden aber nicht zugestellt.
2. Kostenerstattung
Es bleibt die Frage, ob eine Kostengrundentscheidung zwecks Ermöglichung einer prozessualen Kostenerstattung geboten ist. Sie lässt sich anhand des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes nicht recht beantworten. Zwar ist § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG zu entnehmen, dass das Verfahren der Bestimmung des zuständigen Gerichts i.S.d. § 15 Abs. 2 S. 2 RVG zum Rechtszug gehört. Das ist aber gegenstandslos, solange in den Rechtszug nicht eingestiegen worden ist, also noch nicht – gegen alle, die am Bestimmungsverfahren beteiligt sind – geklagt worden ist. Andererseits ist auch nicht der Umkehrschluss gerechtfertigt, dass der Rechtsanwalt entgegen der Vermutung des § 612 Abs. 1 BGB vergütungsfrei bleibt, wenn es trotz Gerichtsbestimmung nicht zu einem Prozess kommt. Einigkeit dürfte allerdings dahingehend bestehen, dass die Gebühr gem. Nr. 3403 VV RVG entfällt, wenn der Rechtsanwalt in der Hauptsache tätig wird.
3. Versagung einer Gerichtsbestimmung
Wird die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts abgelehnt, dann soll die Kostenentscheidung § 91 ZPO zu entnehmen sein (BGH, Beschl. v. 5.2.1987 – I ARZ 703/86; ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.1.2008 – 19 AR 9/07, das 1,3 Gebühren gem. Nr. 3100 VV RVG als vom Antragsteller zu erstatten festsetzt). Das erweist sich aber schon in den Fällen als fraglich, in denen für einen Teil der Beteiligten eine Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO getroffen wird, aber nicht für alle Beteiligten. Dann müsste man konsequenterweise § 92 ZPO anwenden. Das macht aber im Bestimmungsverfahren gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keinen Sinn.
4. Zurücknahme des Bestimmungsgesuchs
Erst recht problematisch ist eine Kostenentscheidung nach Zurücknahme des Gesuchs. So soll in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 ZPO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden sein, wenn der Antrag auf Gerichtsbestimmung zurückgenommen wird, ohne dass feststeht, ob ein Hauptsacheverfahren durchgeführt wird (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.11.2008 – 15 AR 26/08). Indessen "steht" lediglich in dem Fall, dass das Gesuch während eines Verfahrens eingereicht wird, "fest", dass zur Hauptsache prozessiert wird. Dass das Gesuch zurückgenommen wird, spricht eher dafür, dass nicht eine Mehrheit von Personen verklagt werden soll. Auch entspricht dem Umstand, dass die Gerichtsbestimmung dem im Rechtszug höheren Gericht obliegt, eher eine entsprechende Anwendung von § 516 Abs. 3 ZPO.
Hinweis:
Immerhin wird dem Gesuchsteller nicht die Möglichkeit versagt, das Bestimmungsverfahren für erledigt zu erklären (vgl. KG, Beschl. v. 13.5.2004 – 28 AR 73/02, das die Kosten des Bestimmungsverfahrens gegeneinander aufhebt, wenn es ohne Erledigungserklärung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimmt hätte).
5. Gegenstandswert
Soweit Auslagen bzw. Vergütungsansprüche von Rechtsanwälten entstanden sind, die die Parteien im Verfahren der Hauptsache vertreten, sind sie auch dort abzurechnen (OLG Köln, Beschl. v. 20.8.2007 – 5 W 129/06). Indessen kann wegen § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG für eine Mitwirkung im Verfahren der Gerichtsbestimmung keine besondere Vergütung verlangt werden. Praktisch stellt sich die Frage erstattungspflichtiger Vergütung deshalb lediglich bei einem Anwaltswechsel zwischen Bestimmungsverfahren und Hauptsacheverfahren oder bei nicht durchgeführtem Hauptsacheverfahren. Insoweit besteht Einigkeit, dass sich die Vergütung nach dem Gegenstandswert des Bestimmungsverfahrens richtet, § 13 RVG, aber auch, dass nur ein Bruchteil des Wertes eines – fiktiven – Hauptverfahrens anzusetzen ist. Die Ansätze schwanken allerdings zwischen 1/20 und ¼.
Beispiele:
Das BayObLG (JurBüro 1992, 700) setzt für ein Verfahren gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ¼ des Hauptsachewertes an. Da es sich hierbei auf § 5 ZPO beruft und in seinem Fall vier Beteiligte ("Antragsgegner") vorhanden waren, ist zu vermuten, dass die Quotierung allein auf der Zahl der Beteiligten beruht. Ebenso OLG Rostock (Beschl. v. 8.1.2008 – 1 UH 6/07) und KG Berlin ...