ZAP 14/2019, Die Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht: ... / d) Zustimmungserklärung zum Realsplitting

Der Unterhaltsberechtigte braucht seine Zustimmung zur Geltendmachung des Realsplittingvorteils durch den Unterhaltspflichtigen nur Zug-um-Zug gegen eine Verpflichtungserklärung zur Freistellung von daraus erwachsenden eigenen steuerlichen und sonstigen Nachteilen zu erteilen (BGH FamRZ 1983, 576; BGH FamRZ 1998, 953; OLG Schleswig, Beschl. v. 16.12.2013 – 13 UF 154/13, FuR 2014, 606; OLG Köln FamRZ 1999, 31).

Diese Zustimmungspflicht besteht auch dann, wenn zweifelhaft erscheint, ob die steuerlich geltend gemachten Aufwendungen dem Grunde und der Höhe nach als Unterhaltsleistungen i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG anerkannt werden. Die Klärung des Sonderausgabenabzugs erfolgt allein durch die Finanzbehörden bzw. Finanzgerichte (OLG Schleswig, Beschl. v. 16.12.2013 – 13 UF 154/13, FuR 2014, 606).

Eine Freistellung hinsichtlich sonstiger Nachteile soll die Berechtigte nur verlangen können, wenn sie im Einzelfall diese Nachteile substantiiert darlegen kann (OLG Koblenz FamRZ 2015, 260).

Die Zustimmung darf grds. nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Eine Sicherheitsleistung darf vor Erteilung der Zustimmung nur dann gefordert werden, wenn begründet wird, dass der Unterhaltsverpflichtete seiner Verpflichtung zum Ausgleich der finanziellen Nachteile nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen wird (BGH NJW 1983, 1545), also konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Erfüllung der Freistellungsverpflichtung erkennbar werden (OLG Köln FamRZ 1999, 31). Verlangt jedoch ein erheblich überschuldeter geschiedener Ehegatte die Zustimmung zum steuerlichen Realsplitting, besteht ausnahmsweise ein Anspruch des anderen Ehegatten auf Sicherung seines Erstattungsanspruchs durch eine Sicherheitsleistung (OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.1.2017 – 16 UF 194/16, FamRZ 2017, 1391 = FUR 2018, 47).

Auch steht dem Unterhaltsberechtigten kein Zurückbehaltungsrecht zu.

Hinweis:

Den Anspruch auf Erstattung ihrer steuerlichen oder sonstigen wirtschaftlichen Nachteile hat die Unterhaltsberechtigte jedoch ohne vorherige Erklärung einer Freistellungs- und Erstattungsverpflichtung des Unterhaltsverpflichteten (Brockschnieder in jurisPK-BGB, steuerrechtl. Hinweise zu § 1569 BGB Rn 19).

Die Verpflichtungserklärung hat also lediglich deklaratorischen Charakter (Poppen in Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, § 10 EStG Rn 9 m.w.N.).

Wird also die Zustimmung durch den Unterhaltsberechtigten erteilt, ohne dass er zuvor eine entsprechende Freistellungserklärung verlangt oder erhalten hat, entbindet das den Unterhaltspflichtigen nicht von seiner Erstattungspflicht.

Im Fall einer vergleichsweisen Regelung des Unterhalts sollte die Frage ausdrücklich geklärt werden, ob der Unterhaltspflichtige das begrenzte Realsplitting in Anspruch nehmen will, um später unangenehme Überraschungen zu vermeiden.

Die Verjährungsvorschrift des § 1585b Abs. 3 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend auf den Anspruch eines Ehegatten auf Freistellung von Steuernachteilen infolge der Zustimmung zum begrenzten Realsplitting anwendbar (BGH, Urt. v. 11.5.2005 – XII ZR 108/02, FamRZ 2005, 1162). Auch eine Verwirkung kommt im Regelfall nicht in Betracht (BGH, a.a.O.). Der Unterhaltszahler muss also auch noch nach einiger Verspätung mit einer Ausgleichsforderung rechnen. Hierauf sollte in der anwaltlichen Beratung hingewiesen werden.