ZAP 14/2023, Öffentliches Wirtschaftsrecht in der verwal ... / 3. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Verweigert die Behörde die Festsetzung eines Marktes, kann der Veranstalter dies im Wege der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO erstreiten. Liegen keine Ablehnungsgründe nach § 69a GewO vor und hat auch kein anderer konkurrierender Veranstalter einen Festsetzungsanspruch, so verpflichtet das Verwaltungsgericht die Behörde zur Festsetzung (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Auflagen können im Wege der (isolierten) Anfechtungsklage seitens des Veranstalters angefochten werden; umgekehrt können klagebefugte Dritte im Wege der Verpflichtungsklage den Erlass von Auflagen erstreiten.

Wird der Markt von einer Gemeinde veranstaltet, so steht einem Marktbeschicker, dessen Marktteilnahme abgelehnt worden ist, der Verwaltungsrechtsweg offen. Klageart ist regelmäßig die Verpflichtungsklage, gerichtet auf Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).

Hinweis:

Ist jedoch eine gemeindliche Gesellschaft in Privatrechtsform Veranstalter, so ist die allgemeine Leistungsklage statthaft. Denn insoweit begehrt der Beschicker eine Einwirkung der Gemeinde auf die von ihr beherrschte Gesellschaft, damit diese eine positive Teilnahmeentscheidung trifft (Verschaffungsanspruch). Die Gesellschaft wird im gerichtlichen Verfahren beigeladen.

Bis heute ist in der Rechtsprechung allerdings nicht abschließend geklärt, ob neben der Verpflichtungsklage auch eine Anfechtungsklage erhoben werden muss, um die streitige Kapazität zugänglich zu machen (vgl. zum Streitstand: BayVGH, Beschl. v. 11.2.2015 – 22 C 14.2735 – juris Rn 8). Denn regelmäßig erfolgt zeitgleich mit der Ablehnungsentscheidung gegenüber dem klagenden Beschicker die Zuteilungsentscheidung gegenüber dem ausgewählten Marktteilnehmer.

Gegen die Notwendigkeit einer Anfechtungsklage spricht bereits, dass hierdurch ein enormes Prozessrisiko besteht, da der unterlegene Beschicker ggf. mehrere Zuteilungsentscheidungen anfechten müsste. Sollte das Verwaltungsgericht schließlich dem Neubescheidungsanspruch stattgeben, bleibt dem Veranstalter zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich die Möglichkeit, die Zuteilungsentscheidung aufzuheben. Dass hierdurch ggf. Schadensersatzansprüche entstehen können, kann für sich nicht die Notwendigkeit einer Drittanfechtungsklage begründen.

Hat der Markt bereits stattgefunden, kann die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig sein. Dies setzt insb. ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse voraus, das in einer Wiederholungsgefahr oder einem Präjudizinteresse in Bezug auf einen Schadensersatzprozess liegen kann.

Hinweis:

Erhebt der unterlegene Beschicker erst nach Marktende Klage, so kann er sich nach allgemeiner Ansicht jedoch nicht auf ein Präjudizinteresse berufen.

Um der besonderen Eilbedürftigkeit gerecht zu werden, bleibt dem unterlegenen Teilnehmer regelmäßig nur der Weg über einen Eilantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO. Obwohl es sich dabei um eine Vorwegnahme der Hauptsache handelt, ist dies unter Verweis auf Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise zulässig, da rechtzeitiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht erlangt werden kann.