ZAP 14/2023, Öffentliches Wirtschaftsrecht in der verwal ... / V. Handwerksordnung

Der Beitrag schließt mit einem Blick auf das Handwerksrecht. Dieses ist in der Handwerkordnung (HwO) kodifiziert. Dort finden sich nicht nur die gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften, auf die sich vorliegend konzentriert wird, sondern auch Regelungen zur Berufsbildung, Meisterprüfung und Organisation des Handwerks.

Grundsätzlich werden zwei Typen von Handwerken in der Handwerksordnung unterschieden: zulassungspflichtiges Handwerk und zulassungsfreies Handwerk.

1. Zulassungspflichtiges Handwerk

Ein zulassungspflichtiges Handwerk ist nach § 1 Abs. 2 HwO ein stehendes Gewerbe, das selbstständig und handwerksmäßig betrieben wird, in Anlage A aufgeführt und mind. eine wesentliche Tätigkeit ist. In Anlage A hat der Gesetzgeber aktuell 53 zulassungspflichtige Handwerksberufe aufgelistet, die nur von natürlichen und juristischen Personen oder Personengesellschaften ausgeübt werden dürfen, die in die Handwerksrolle eingetragen sind (§ 1 Abs. 1 HwO).

Die Eintragung in die Handwerksrolle erfolgt entweder auf Antrag oder von Amts wegen, wenn die Voraussetzungen vorliegen (§ 10 Abs. 1 HwO). Dies setzt regelmäßig voraus, dass die Meisterprüfung in dem entsprechenden Handwerk bestanden worden ist (§ 7 Abs. 1a HwO). In Ausnahmefällen ist eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbstständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind (§ 8 Abs. 1 HwO).

Hinweis:

Um den Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO zu genügen, muss sich die Tätigkeit des Gesellen von den Tätigkeiten idealtypischer Durchschnittsgesellen und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterscheiden; der Geselle muss in „qualifizierter Funktion” leitend tätig sein (OVG NRW, Beschl. v. 15.3.2022 – 4 E 816/21 – juris Rn 7).

Liegen die Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr vor, so wird die Eintragung in die Handwerksrolle gelöscht (§ 13 Abs. 1 HwO). Nach § 13 Abs. 4 HwO ist in diesem Fall die Handwerkskarte zurückzugeben.

Wird der selbstständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt, so kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs untersagen (§ 16 Abs. 3 S. 1 HwO). Bei anderen Gründen, die sich nicht aus der Handwerksordnung ergeben (z.B. Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden), beruht die Untersagung auf § 35 Abs. 1 S. 1 GewO.

Hinweis:

Im Handwerksrecht ist bzgl. der Zuständigkeit der Behörde zu beachten, dass in einigen Fällen die Handwerkskammer (z.B. Eintragung, Löschung) und in anderen Fällen die allgemeine Ordnungsbehörde (Untersagung) zuständig ist.

2. Zulassungsfreies Handwerk

In Anlage B finden sich 41 zulassungsfreie Handwerke und 51 handwerksähnliche Gewerbe. Wer einen solchen Betrieb als stehendes Gewerbe beginnt oder beendet, hat dies nach § 18 Abs. 1 HwO unverzüglich der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, anzuzeigen. Gemäß § 20 HwO finden auf zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Gewerbe § 10 Abs. 1, die §§ 11, 12, 13 Abs. 1 bis 3, 5, §§ 14, 15 und 17 HwO entsprechend Anwendung.

3. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Lehnt die Handwerkskammer die Eintragung in die Handwerksrolle ab, so steht dem Gewerbetreibenden der Verwaltungsrechtsweg offen. Statthafte Klageart ist insoweit die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO.

Im Rahmen einer Anfechtungsklage kann der Gewerbetreibende die Mitteilung über die beabsichtigte Eintragung mit der Begründung anfechten, nicht eintragungspflichtig zu sein. Die Eintragungsentscheidung hat für den Gewerbetreibenden nämlich durchaus belastende Wirkungen, da er nach § 90 HwO Pflichtmitglied in der Handwerkskammer wird und dementsprechend Kammerbeiträge zu zahlen hat.

Da die Löschung aus der Handwerksrolle ein belastender Verwaltungsakt ist, kann auch diese Entscheidung mittels Anfechtungsklage angegriffen werden.

Eine besondere prozessuale Konstellation findet sich in § 12 und § 13 Abs. 2 HwO, wonach die Industrie- und Handelskammer (IHK) sowohl gegen die Entscheidung über die Eintragung eines der Industrie- und Handelskammer angehörigen Gewerbetreibenden klagen als auch gerichtlich die Löschung aus der Handwerksrolle erstreiten kann.

ZAP F. 19, S. 711–722

Von Pierre Becker-Rosenfelder, Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht, Köln