Zusammenfassung
Einführung:
Im ersten Teil (ZAP 2023, 621) des zweiteiligen Beitrags zum öffentlichen Wirtschaftsrecht wurden zunächst die zentralen Begrifflichkeiten „Gewerbe”, „Zuverlässigkeit” und „Gewerbetreibender” näher erläutert, auf die auch im vorliegenden zweiten Teil regelmäßig abgestellt wird. Stand im ersten Teil des Beitrags insb. das erlaubnisfreie Gewerbe im Fokus der Betrachtung, beschäftigt sich der zweite Teil mit den erlaubnispflichtigen Gewerbearten und wirft darüber hinaus einen Blick auf verwandte gewerbliche Themenkomplexe (z.B. Gaststättenrecht, Fragen der Marktzulassung, Handwerksrecht).
I. Erlaubnispflichtiges Gewerbe
Die Gewerbeordnung ist geprägt von der Zweiteilung zwischen erlaubnisfreien und erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeiten. In Abhängigkeit hiervon unterscheiden sich zum einen die Anforderungen an den Gewerbetreibenden vor Beginn seiner gewerblichen Tätigkeit und zum anderen die behördlichen Befugnisse gegen (unzuverlässige) Gewerbetreibende.
1. Begriff
Welche Gewerbe erlaubnispflichtig sind, hat der Gesetzgeber in den §§ 31 ff. GewO geregelt:
- § 31 GewO: Bewachungsgewerbe auf Seeschiffen,
- § 33a GewO: gewerbsmäßige Schaustellung von Personen (Ausnahme: Darbietungen mit überwiegend künstlerischem, sportlichem, akrobatischem oder ähnlichem Charakter),
- § 33c GewO: gewerbsmäßiges Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit,
- § 33d GewO: gewerbsmäßige Veranstaltung von anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit,
- § 33i GewO: gewerbsmäßiger Betrieb einer Spielhalle,
- § 34 GewO: Pfandleihgewerbe,
- § 34a GewO: Bewachungsgewerbe,
- § 34b GewO: Versteigerergewerbe,
- § 34c GewO: Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter,
- § 34d GewO: Versicherungsvermittler, Versicherungsberater,
- § 34f GewO: Finanzanlagenvermittler,
- § 34i GewO: Immobiliardarlehensvermittler.
2. Zulassung einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit
Bevor ein Gewerbetreibender ein erlaubnispflichtiges Gewerbe betreiben darf, bedarf er einer behördlichen Erlaubnis (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Die Erlaubnis erfolgt auf Antrag in Form eines (schriftlichen) Verwaltungsakts.
Ob eine Gewerbeerlaubnis erteilt werden kann, hängt im Grundsatz davon ab, ob der Antragsteller die objektiven und die subjektiven Anforderungen erfüllt. Als subjektive Voraussetzung tritt neben die Zuverlässigkeit regelmäßig die jeweilige Sachkunde, die der Gesetzgeber an die Ausübung des jeweiligen Gewerbes knüpft.
Häufig finden sich ausdrücklich normierte Versagungsgründe, die einer Erlaubnis entgegenstehen. Hier wird auf erwartete Verstöße gegen die guten Sitten (§ 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO), Widersprüche gegen öffentliche Interessen (§ 33a Abs. 2 Nr. 3 GewO), Fehlen von besonderen Sachkundevoraussetzungen (§ 33c Abs. 2 Nr. 2 GewO; § 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GewO; § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 4 GewO; § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO; § 34i Abs. 2 Nr. 4 GewO), fehlende Eignung der Betriebsräume (§ 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO), fehlende Sicherheiten (§ 34 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewO), ungeordnete Vermögensverhältnisse (§ 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewO; § 34b Abs. 4 Nr. 2 GewO; § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO; § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 2 GewO; § 34f Abs. 2 Nr. 2 GewO; § 34i Abs. 2 Nr. 2 GewO), fehlende Nachweise einer Versicherung (§ 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GewO; § 34c Abs. 2 Nr. 3 GewO; § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 3 GewO; § 34f Abs. 2 Nr. 3 GewO; § 34i Abs. 2 Nr. 3 GewO) oder einen fehlenden Hauptsitz im Inland (§ 34i Abs. 2 Nr. 5 GewO) abgestellt.
Zudem hat der Gesetzgeber (widerlegbare) Regelvermutungen aufgestellt, bei deren Vorliegen von der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nicht ausgegangen werden kann. Hier spielen rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen (§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO; § 34a Abs. 1 S. 4 Nr. 4 GewO; § 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO; § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO; § 34d Abs. 5 S. 2 GewO; § 34f Abs. 2 Nr. 1 GewO; § 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO) oder Mitgliedschaften in einem verbotenen Verein oder einer verfassungswidrigen Partei oder Vereinigung (§ 34a Abs. 1 S. 4 Nr. 1 bis 3 GewO) eine Rolle.
Hinweis:
Liegen Versagungsgründe nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO vor, steht der Behörde kein Ermessen zu. Die Erlaubnis ist auch nicht unter Auflagen zu erteilen (OVG NRW, Beschl. v. 14.8.2019 – 4 B 880/19 – juris Rn 9).
Erfüllt der antragstellende Gewerbetreibende die objektiven und subjektiven Anforderungen, die an das erlaubnispflichtige Gewerbe gestellt werden, so ist ihm die Gewerbeerlaubnis zu erteilen (gebundene Entscheidung).
3. Aufhebung einer Gewerbeerlaubnis
Die Beendigung eines erlaubnispflichtigen Gewerbes erfolgt in zwei Schritten, die häufig in einem Bescheid zusammengefasst werden. Zunächst gilt es die erteilte Erlaubnis aufzuheben. Hierfür stehen die Rücknahme oder der Widerruf zur Verfügung. An diese Aufhebung anknüpfend erfolgt die Schließungsanordnung, mit der die Fortsetzung des nunmehr formell illegal betriebenen Gewerbes unterbunden wird.
a) Spezielle Ermächtigungsgrundlagen
Der Gesetzgeber hat in § 33d Abs. 4 und 5 GewO spezielle Ermächtigungsgrundlagen für die Rücknahme und den Widerruf einer Erlaubnis für die gewerbsmäßige Veranstaltung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeiten geschaffen.
So ist nach § 33d Abs. 4 S. 1 GewO die Erlaubnis ...