ZAP 15/2021, Die Mietkaution in der Geschäftsraum- und W ... / f) Übergang der Forderungen nach Leistung des Bürgen

Zahlt ein Bürge, so geht die Forderung des Vermieters nach § 774 S. 1 BGB kraft Gesetzes im Wege der cessio leges auf ihn über. Dies gilt jedoch nur, soweit die Forderungen des Vermieters zu Recht bestehen. Unabhängig vom rechtlichen Bestand der Vermieterforderung kann der Bürge gegen den Mieter einen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB geltend machen, wobei der Bürge zur sorgfältigen Prüfung der Rechtslage vor seiner Leistung an den Vermieter verpflichtet ist. Sofern der Bürge diese Pflicht verletzt hat, scheidet ein Aufwendungsersatzanspruch aus (BGH, Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552; Schmidt-Futterer/Blank, 14. Aufl. 2019, § 551 BGB Rn 31a).

Die Entscheidung des BGH vom 9.3.2005 (s. zuvor a.a.O.) ist insoweit bemerkenswert, als dass er auch bei einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern der sich verbürgenden Bank eine Prüfungspflicht auferlegt, welcher diese in der Praxis kaum sinnvoll nachkommen kann, da sie i.d.R. keinerlei Informationen zu etwaigen Einwendungen oder Einreden des Mieters hat und auch im Einzelfall schwer prüfen kann, ob diese tatsächlich stichhaltig sind. Letztlich steht die Entscheidung damit auch im Widerspruch zum Wesen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, bei welcher der Bürge nach einfacher Aufforderung durch den Gläubiger ohne weitere Prüfung bezahlen muss (siehe oben). Für den Bereich der (nur) selbstschuldnerischen Bürgschaft mag das Urteil zu Recht Geltung beanspruchen.

Der BGH führt in seiner Entscheidung vom 9.3.2005 – VIII ZR 394/03 (a.a.O.) unter Tz. 18 und 19 wie folgt aus:

Zitat

„Hat nach alledem die von der Beklagten angenommene Hauptverbindlichkeit nicht bestanden, so scheidet ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 774 S. 1 BGB) von vornherein aus. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus aber auch einen Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz gem. §§ 675, 670 BGB verneint. Nach diesen Vorschriften kann der Beauftragte – hier: die Beklagte – vom Auftraggeber Ersatz derjenigen zur Ausführung des Auftrages gemachten Aufwendungen verlangen, die er nach den Umständen für erforderlich halten durfte. Jedoch darf die Bank, die zu Unrecht als Bürgin in Anspruch genommen wird, grds. nicht zu Lasten des Hauptschuldners zahlen und kann ihm etwa geleistete Zahlungen nicht in Rechnung stellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sie nach sorgfältiger, den Umständen des Falles nach gebotener Prüfung der Sach- und Rechtslage zu der Überzeugung gelangt ist, daß die verbürgte Hauptverbindlichkeit begründet ist. [...] Der Kläger hatte der Beklagten gegenüber, seine tatsächlichen und rechtlichen Einwände gegen die Forderung der Zwischenmieterin [...] dargelegt. [...] In ihrem Antwortschreiben an den Kläger vom 2.1.2002 ist lediglich von einer "erneuten Überprüfung der Angelegenheit" die Rede; auf die vom Kläger vorgebrachten Einzelheiten geht es nicht ein. Auch sonst ist nicht ersichtlich, auf welche Weise – etwa durch Einschaltung ihrer Rechtsabteilung oder des Justitiars – die Beklagte die Berechtigung der Hauptverbindlichkeit geprüft hat.”