Wer einen Gebührentatbestand behauptet, muss im Kostenfestsetzungsverfahren darlegen und im Streitfall glaubhaft machen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen, an die das Gesetz den Anfall dieser Gebühr knüpft, erfüllt sind (OLG Koblenz RVGreport 2005, 313 [Hansens] = AGS 2005, 411 mit Anm. Madert; OLG Koblenz RVGreport 2015, 422 [Hansens]). Dies gilt entsprechend für jede andere im Kostenfestsetzungsantrag geltend gemachte Kostenposition, es sei denn, das Gesetz sieht etwas anders vor. Dies ist bspw. für die Postentgeltpauschale nach Nr. 7002 VV RVG der Fall. Hier genügt nach § 104 Abs. 2 S. 2 ZPO die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind.
1. Voraussetzungen für eine Glaubhaftmachung
Eine Glaubhaftmachung ist nicht erforderlich, wenn eine der nachstehend aufgeführten Fallgestaltungen vorliegt:
- Anfall und/oder Erstattungsfähigkeit der zur Festsetzung angemeldeten Kostenpositionen sind unstreitig.
- Der erstattungspflichtige Gegner gesteht den Anfall/die Erstattungsfähigkeit der Kostenpositionen ausdrücklich zu (§ 288 ZPO).
- Der zum Kostenfestsetzungsantrag gehörte Gegner äußert sich zu dem Antrag innerhalb der ihm gesetzten oder innerhalb einer angemessenen Frist nicht, sodass die angemeldeten Kosten als zugestanden anzusehen sind (s. § 138 Abs. 3 ZPO). Dies schließt allerdings nicht aus, dass der mit dem Kostenfestsetzungsantrag befasste Rechtspfleger/Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Einzelfall eine oder mehrere der zugestandenen Kostenpositionen nicht als notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO ansieht.
Liegt keine der vorstehenden Fallgestaltungen vor, so hat die erstattungsberechtigte Partei ihren Sachvortrag zum Anfall/zur Erstattungsfähigkeit gem. § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO i.V.m. § 294 ZPO glaubhaft zu machen.
2. Mittel der Glaubhaftmachung
Als Mittel der Glaubhaftmachung kommen sämtliche Beweismittel des § 294 Abs. 1 ZPO in Betracht (s.a. BGH RVGreport 2007, 183 [Hansens]).
Beispiele:
So kann sich die erstattungsberechtigte Partei zum Zwecke der Glaubhaftmachung auf Urkunden (etwa zum Anfall von Fahrtkosten), auf die eidesstattliche oder auch anwaltliche Versicherung (etwa zum Inhalt eines die Terminsgebühr für Besprechungen auslösenden Telefonats des Prozessbevollmächtigten) oder auf ein vorgelegtes Privatgutachten (zur Notwendigkeit bestimmter Kostenpositionen) beziehen.
3. Zeugenbeweis als Mittel der Glaubhaftmachung
Weitgehend unbekannt ist in der Praxis, dass im Kostenfestsetzungsverfahren als Mittel der Glaubhaftmachung auch der Zeugenbeweis in Betracht kommen kann, der an sich ja kein klassisches Mittel der Glaubhaftmachung ist. Dies hat vor einiger Zeit das OVG Lüneburg (Beschl. v. 29.10.2020 – Az.1 OA 138/20, AGS 2021, 85 [Hansens]) bestätigt.
a) Fall des OVG Lüneburg im Beschl. v. 29.10.2020 – 1 OA 138/20
In dem vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des VG Osnabrück betriebenen Kostenfestsetzungsverfahren wandte sich der erstattungspflichtige Kläger gegen die Berücksichtigung von Anwaltskosten des Beigeladenen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Geltendmachung dieser Kosten sei rechtsmissbräuchlich, da er bereits im Vorfeld der Mandatierung in einem Gespräch mit dem Beigeladenen eine Klagerücknahme angekündigt habe. Dieses Vorbringen hat der Kläger durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung seiner bei dem Gespräch anwesenden Ehefrau glaubhaft gemacht. Der Beigeladene hat den vom Kläger vorgebrachten Gesprächsinhalt bestritten. Welche Entscheidung der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Kostenfestsetzungsverfahren getroffen hat, wird im Sachverhalt des Beschlusses des OVG Lüneburg nicht mitgeteilt. Jedenfalls hat das VG Osnabrück im Erinnerungsverfahren die dem Beigeladenen zu erstattenden Anwaltskosten festgesetzt. Zur Begründung hat das VG ausgeführt, der vom Kläger behauptete Ablauf des Gesprächs sei nicht überwiegend wahrscheinlich. Die vom Kläger vorgelegte eidesstattliche Versicherung seiner Ehefrau habe gegenüber seinem eigenen Sachvortrag keinen zusätzlichen Beweiswert. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass seine Ehefrau, die ihm naturgemäß nahestehe, ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens habe und sich auch bei der Abgabe ihrer eidesstattlichen Versicherung von derartigen Überlegungen habe leiten lassen. Da der Kläger für einen Rechtsmissbrauch die materielle Beweislast trage, gehe dessen Unerweislichkeit zu seinen Lasten. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hatte beim OVG Lüneburg Erfolg.
b) Argumentation des OVG Lüneburg
Vorliegend hatte der Kläger seine Behauptung, die Anwaltskosten des Beigeladenen seien aufgrund der in einem Gespräch mit dem Beigeladenen angekündigten Klagerücknahme rechtsmissbräuchlich und damit nicht erstattungsfähig, durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der bei diesem Gespräch anwesenden Ehefrau glaubhaft gemacht. Das OVG Lüneburg hat darauf hingewiesen, dass das VG diese eidesstattliche Versicherung nicht mit der Begründung habe unberücksichtigt lassen dürfen, aufgrund des Näheverhältnisses der Ehefrau zum Kläger und ein dadurch ggf. begründetes Eigeninteresse am Verfahrensausgang sei die eidesstattliche Versicherung als Glaubhaftmachungsmittel nicht geeignet. Das OVG Lüneburg hat dem VG Osn...