1. Allgemeines
Die Ausschließung von Richtern ist in den §§ 22, 23 StPO geregelt. Ein (möglicher) Ausschluss ist von Amts wegen zu beachten, eine Entscheidung des Gerichts bedarf es nur in Zweifelsfällen. Jeder Prozessbeteiligte kann die Ausschließung aber ohne zeitliche Beschränkung anregen oder den Ausschlussgrund mit einemâEUR™Ablehnungsgesuch gem. § 24 StPO geltend machen. Die Ausschließung gilt für alle richterlichen Handlungen und nicht nur für das Hauptverfahren, sondern auch für Nachtragsentscheidungen, z.B. nach § 453 StPO (eingehend zur Ausschließung Burhoff, EV, Rn 811 ff.; Burhoff, HV, Rn 543 ff.).
Die Ausschließungsgründe sind im Gesetz in den §§ 22, 23 StPO enumerativ aufgezählt. Von besonderer praktischer Bedeutung sind: § 22 Nr. 5 StPO (dazu IV. 2) und § 23 StPO (dazu IV. 3; wegen der übrigen Gründe Burhoff, EV, Rn 816 ff.; Burhoff, HV, Rn 550 ff., jeweils m.w.N.).
2. Vernehmung des Richters als Zeugen (§ 22 Nr. 5 StPO)
Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, wenn er "in der Sache" als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist. Der Begriff "Sache" ist weit auszulegen (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt, § 22 Rn 17.). Verfahrensidentität wird nicht vorausgesetzt. Daher reicht es auch, wenn der Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hätte (BGH NJW 1983, 2711; NStZ 2007, 711). Als Vernehmung ist jede Anhörung durch ein Strafverfolgungsorgan in irgendeinem Verfahrensabschnitt anzusehen, wozu die schriftliche Äußerung über sachlich erhebliche Umstände sowie auch eine dienstliche Äußerung genügt (BGH NJW 2009, 1287; wegen der Einzelh. s.u.a. die tabellarische Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff, HV, Rn 560).
Die Vernehmung muss aber bereits stattgefunden haben. Die bloße Möglichkeit, dass es zur Vernehmung kommt, genügt nicht (BGH MDR 1977, 107). So ist der Richter allein durch die Benennung als Zeuge in einem Beweisantrag nicht ohne Weiteres ausgeschlossen, auch nicht durch die Ladung als Zeuge (BGHSt 14, 219, 220). Ausgeschlossen ist er grds. erst, wenn er in der Hauptverhandlung als Zeuge erscheint (BGHSt 7, 44, 46; Meyer-Goßner/Schmitt, § 22 Rn 19 f.). Ist allerdings nach der eigenen Einschätzung des Richters zu erwarten, dass er in einer Hauptverhandlung als Zeuge vernommen werden muss, ist er aber wohl schon eher ausgeschlossen (LG Bremen StraFo 2021, 197; LG Lüneburg StV 2005, 77). Wenn der Richter sein Nichtwissen dienstlich versichert, kann er an der Ablehnung eines Beweisantrags, mit dem seine Vernehmung beantragt wird, sogar selbst mitwirken (zur Ablehnung eines entsprechenden Beweisantrags wegen Prozessverschleppung BGHSt 44, 4; BGH StV 1991, 99 f.).
3. Ausschluss wegen vorangegangener Mitwirkung (§ 23 StPO)
Die Frage des Ausschlusses wegen vorangegangener Mitwirkung stellt insb. vor allem immer wieder dann auf, wenn eine Entscheidung durch das Revisionsgericht aufgehoben und nach § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesen worden ist. Da § 354 Abs. 2 StPO nur die Entscheidung eines anderen, nicht aber eines anders besetzten Spruchkörpers des Gerichts verlangt, ist die Mitwirkung eines Richters, der an der aufgehobenen Entscheidung beteiligt war, an der neuen Entscheidung nicht ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ 1981, 298 m.w.N.; StV 2016, 663; s.a. Meyer-Goßner/Schmitt, § 354 Rn 39 m.w.N. zur kritischen/ablehnenden Literaturansicht). In diesen Fällen bleibt nur, unter den Voraussetzungen des § 24 StPO ein Ablehnungsgesuch anzubringen, z.B. wegen des Urteilsinhalts (BGH NStZ 1987, 19; OLG Stuttgart StV 1985, 492; LG Bremen StV 1986, 470; wegen der "Ablehnungsgründe in diesen Fällen – Stichwort: Vorbefassung – Burhoff, EV, Rn 48 ff.; Burhoff, HV, Rn 115 ff. s.a. unten III 3)."
Ein Ausschließungsgrund ist es auch nicht, wenn der erkennende Richter in derselben Sache als Ermittlungsrichter nach den §§ 162, 169 StPO tätig war (BGH MDR 1972, 387), dass er eine kommissarische Vernehmung oder einzelne Beweiserhebungen nach § 202 StPO angeordnet und auch durchgeführt oder dass er an Haftentscheidungen und am Eröffnungsbeschluss mitgewirkt hat (BVerfG NJW 1971, 1027; BGH NStZ 2016, 367; s. auch noch Burhoff, HV, Rn 121). Auch der in die Tatsacheninstanz zurückgekehrte Rechtsmittelrichter ist von der Mitwirkung in derselben Sache nicht ausgeschlossen. An Rechtsmittelentscheidungen darf nach § 23 Abs. 1 StPO allerdings nicht mitwirken, wer bei der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Im Wiederaufnahmeverfahren ist gem. § 23 Abs. 2 S. 1 StPO der Richter, der an der angefochtenen Entscheidung oder, bei Anfechtung eines im Rechtsmittelzug ergangenen Urteils an der ihr zugrunde liegenden Entscheidung in einem unteren Rechtszug mitgewirkt hat, ausgeschlossen.