ZAP 16/2016, Aktuelle Entwicklungen im Immobilienmaklerrecht / c) Widerruf des Maklervertrags nach § 355 BGB

Soweit der Maklervertrag nach bisherigem Recht als Haustürwiderrufsgeschäft (vgl. BGHZ 185, 192 Rn 11; jetzt Außergeschäftsraumvertrag, hierzu D. Fischer NJW 2014, 3281, 3282), Teilzahlungsgeschäft (BGHZ 194, 150 Rn 12; BGH, VersR 2014, 1328) oder Fernabsatzgeschäft (OLG Düsseldorf NZM 2015, 225, 226; KG GE 2016, 57) einzustufen ist, sind die Bestimmungen über die Widerrufsrechts-Belehrungen zu beachten, anderenfalls der Vertrag für den Maklerkunden als Verbraucher widerrufbar bleibt.

Macht der Maklerkunde von seinem Widerrufsrecht Gebrauch, stellt § 357 Abs. 1 S. 1 BGB klar, dass die Vertragsparteien nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt und damit nach §§ 346 ff. BGB zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet sind. Hat der Kunde aufgrund der Tätigkeit des Maklers einen wirksamen Hauptvertrag abgeschlossen, so ist eine Rückgewähr der Maklerleistung wegen ihrer Beschaffenheit unmöglich; stattdessen ist Wertersatz zu leisten (BGHZ 185, 192 Rn 21; BGHZ 194, 150 Rn 18). Dieser bemisst sich nach dem bis 12.6.2014 geltendem Recht nicht nach dem vereinbarten Maklerlohn, sondern der üblichen Vergütung (BGHZ 194, 150 Rn 25; BGH NJW 2014, 1655 Rn 22; VersR 2014, 1328 Rn 30). Gemäß § 357 Abs. 8 S. 4 BGB ist nunmehr das vertragliche Entgelt maßgeblich.

Ein Maklervertrag als Fernabsatzgeschäft kommt – nach dem vor dem 13.6.2014 geltenden Recht – nicht nur dann in Betracht, wenn ein Maklerdienstvertrag, wie etwa ein Makleralleinauftrag, vorliegt (so allerdings LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2012 – 307 O 42/11, BeckRS 2013, 12639; Staudinger/Reuter, BGB, 2010, § 653 Rn 73), sondern auch, wenn eine Maklerleistung ohne Tätigkeitspflicht, die in der besonderen Vertriebsform des Fernabsatzes, nämlich mit Fernkommunikationsmitteln, erbracht wird (Dienstleistung i.S.d. § 312b BGB a.F.). Für einen auf dieser Grundlage zustande gekommenen Maklervertrag gelten die gesetzlichen Belehrungspflichten (§ 312c BGB) und die Widerrufsrechte (§ 312d BGB). Diese ganz überwiegende Ansicht in der Judikatur der Instanzgerichte (OLG Düsseldorf NZM 2015, 225, 226; KG GE 2016, 57; LG Bochum NJOZ 2012, 1982, 1984) hat nunmehr der BGH mit Urteilen vom 7.7.2016 (Az. I ZR 30/15, Vorinstanz OLG Schleswig sowie Az. I ZR 68/15, Vorinstanz OLG Jena) bestätigt. Ein Anspruch des Maklers auf Wertersatz wurde hier zutreffend verneint, weil der Makler entgegen § 312d Abs. 6 BGB a.F. (jetzt: § 312e Abs. 2 BGB) seinen Kunden nicht über dessen Widerrufsrecht und die Pflicht, bei Widerruf Wertersatz zu leisten, belehrt hatte.