Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2004, 851, 852; NJW 2008, 651 Rn 16) steht dem Makler eine Vergütung nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Ausreichend ist, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (vgl. hierzu D. Fischer NZM 2016, 117, 121) in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz besteht. Diese Grundsätze hat der BGH mit Entscheidungen vom 6.2.2014 (NJW 2014, 2352 Rn 10) und 3.7.2014 (NJW-RR 2014, 1272 Rn 18) erneut bestätigt.
Der Makler trägt die Darlegungs- und Beweislast für die wirtschaftliche Identität (BGH NJW-RR 2014, 1274 Rn 23). Bezüglich der Umstände, die nicht ihm, sondern nur dem Maklerkunden bekannt sind – wie etwa der Verlauf der Vertragsverhandlungen zwischen Verkäufer- und Käuferseite – trifft allerdings den Maklerkunden eine sekundäre Darlegungslast (BGH NJW-RR 2014, 1274 Rn 23). Unterschieden wird zwischen inhaltlicher und persönlicher Identität (Kongruenz).
(1) Inhaltliche Identität
Der BGH (NJW 2014, 2352 Rn 12; ebenso NJW-RR 2014, 1274 Rn 12) hat einen Preisnachlass von etwa 15 % im Falle einer Käuferprovision für nicht so erheblich angesehen, als dass durch ihn die notwendige Kongruenz des abgeschlossenen Vertrags mit der nachgewiesenen Gelegenheit im Allgemeinen in Frage gestellt werden könnte. Bei Preisnachlässen von mehr als 50 % ist dagegen die wirtschaftliche Identität regelmäßig zu verneinen (NJW 2014, 2352 Rn 12). Für den Zwischenbereich von 15–50 % hat der Tatrichter im Rahmen einer Würdigung der maßgeblichen Umstände zu prüfen, ob eine wirtschaftliche Identität noch vorliegt und dies einzelfallbezogen zu begründen (BGH NJW-RR 2014, 1272 Rn 21). Bei für den Maklerkunden günstigen Preisabweichungen ist insbesondere von Bedeutung, ob diese sich noch in einem erwartbaren Rahmen bewegen, oder ob letztlich die abweichende Preisgestaltung auf Umständen beruht, welche die wirtschaftliche Identität des nachgewiesenen zum abgeschlossenen Geschäft in Frage stellen. Dabei ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen, weil sich namentlich bei Grundstücken, die längere Zeit angeboten werden, der Preis typischerweise nach unten bewegt (BGH NJW 2014, 2352 Rn 12).
Klauseln, welche vorsehen, dass auch bei fehlender wirtschaftlicher Identität der Maklerkunde eine Provision zu entrichten hat, können in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden. Sie verstoßen gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH NJW 2014, 2352 Rn 17), weil sie vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags abweichen, nach der eine Provision nur bei wirtschaftlicher Identität (Kongruenz) zwischen dem vermittelten oder nachgewiesenen und dem tatsächlich abgeschlossenen Hauptvertrag anfällt.
Hinweis:
Im Rahmen einer Individualvereinbarung sind derartige Klauseln dagegen zulässig (D. Fischer NJW 2014, 3281, 3285).
(2) Persönliche Identität
Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Die insoweit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Bewertung ist dabei grundsätzlich Sache des Tatrichters. Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von dem Dritten abgeschlossen worden (BGH NJW-RR 2014, 1272 Rn 19).
Die Voraussetzungen persönlicher Kongruenz sind etwa gegeben, wenn nicht der Maklerkunde, sondern eine neugegründete Gesellschaft das nachgewiesene Objekt erwirbt, und beide Gesellschaften, dieselbe Anschrift und denselben Geschäftsführer haben (BGH NJW-RR 2014, 1272 Rn 19, Rn 5; OLG Hamburg ZMR 2014, 333, 334). Hat bei bestehender Ehe nicht der Auftraggeber, sondern dessen Ehegatte später das vom Makler nachgewiesene Geschäft abgeschlossen, so ist regelmäßig der Auftraggeber provisionspflichtig (LG Oldenburg ZMR 2014, 335, 336). Dies gilt ebenso, wenn nur der Ehemann Auftraggeber ist und das Objekt von beiden Eheleuten zu Miteigentum erworben wird (OLG Jena MMR 2015, 438).