1. Nachweismakler – Vermittlungsmakler
§ 652 BGB spricht von zwei Tätigkeitsarten des Maklers: zum einen der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags, zum anderen die Vermittlung eines Vertrags. Bei der Nachweistätigkeit hat der Makler dem Kunden lediglich Vertragsabschlussinteressenten zu benennen, ohne dass er hierbei auf die Vertragsverhandlungen Einfluss nehmen muss. Unter Nachweis ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden zu verstehen, mit der dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW-RR 2014, 1272 Rn 15; NZM 2016, 475 Rn 20). Der Vermittlungsmakler hat dagegen auf die Abschlussbereitschaft des potentiellen Vertragspartners seines Kunden final einzuwirken (BGH NJW-RR 2009, 1282 Rn 8).
Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag – in der Kautelarpraxis sowie selbst durch den modernen Gesetzgeber – mitunter nicht hinreichend auseinandergehalten (OLG Saarbrücken NJW-RR 2016, 58, 59). So weist die Legaldefinition des § 1 WoVermittG dem Begriff Wohnungsvermittler die Funktion eines Oberbegriffes zu, der beide Tätigkeitsbereiche umfasst. Daher erscheint es nicht fernliegend, dass eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede unter Umständen auch bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen kann (OLG Saarbrücken NJW-RR 2016, 58, 59). Gleiches gilt für die Verwendung der Begriffe Vermittlung oder Vermittlungsprovision (OLG Saarbrücken NJW-RR 2016, 58, 59). Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen (Immobilien-)Maklerverträgen (OLG Karlsruhe ZMR 2005, 965, 966; OLG Saarbrücken NJW-RR 2016, 58, 59).
2. Begründung und Beendigung des Maklervertrags
Maklerverträge können wie andere zivilrechtliche Verträge nicht nur durch ausdrückliche, sondern auch durch konkludent abgegebene Willenserklärungen zustande kommen.
a) Stillschweigender Vertragsabschluss
Dem stillschweigenden Vertragsabschluss kommt im Rechtsalltag eine zentrale Bedeutung zu, insbesondere, weil er zu vielfältigen Beweisproblemen führen kann. Soweit eine Provisionsabrede nach § 652 BGB durch schlüssiges Verhalten getroffen sein soll, stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung hieran strenge Anforderungen (BGH NJW 2005, 3779, 3780; NJW 2012, 2268 Rn 10). Da es Sache des Maklers ist, gegenüber dem Interessenten für klare Verhältnisse zu sorgen, für wen er Maklerleistungen erbringen will, muss er dies ihm gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsbegehren (BGH NJW 2012, 2268 Rn 10; NZM 2016, 475 Rn 13, 36).
aa) Rechtscharakter einer Zeitungs- oder Internetanzeige
Mit Urteil vom 3.5.2012 hat der BGH (NJW 2012, 2268 Rn 10) zu dieser Problematik Stellung genommen. Danach ist ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers zu sehen. Ein Vertragsabschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine invitatio ad offerendum, denn damit wendet sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten. Eine dadurch veranlasste Kontaktaufnahme des Interessenten mit dem Makler kann aber dann zum Abschluss eines Maklervertrags führen, wenn der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich erklärt hat (Ausdrücklichkeitsgebot, vgl. D. Fischer NZM 2011, 529, 530, vielfach auch als Unklarheitenregel bezeichnet, vgl. Staudinger/Arnold, BGB, 2016, §§ 652, 653 Rn 4; D. Fischer NZM 2016, 116, 117). Weist er in einem Zeitungs- oder im Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen kann, und erhält dieser auf seine daraufhin erfolgte Anfrage Namen und Anschrift des Verkäufers, löst dies den Anspruch auf Zahlung der Provision aus. Die Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige bestimmt dabei den Inhalt des Nachweis- oder Vermittlungsersuchens so, dass der Makler von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen kann, nachdem er sein Provisionsverlangen zunächst ohne Preisgabe der Vertragsgelegenheit in seinem Inserat hinreichend deutlich geäußert hatte (BGH NJW 2012, 2268 Rn 11).
bb) Weitergabe eines Fremdexposés
Mit Grundsatzurteil vom 17.12.2015 hat der BGH (NZM 2016, 475) die Unklarheitenregel auf eine weitere Fallgestaltung erstreckt: Der Makler, der einem Interessenten das Exposé eines anderen Maklers übergibt, bringt damit grundsätzlich nicht zum Ausdruck, dass er im Erfolgsfall selbst eine Provision beansprucht. Er gibt damit kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags mit ihm selbst ab. Da es Sache des Maklers ist, gegenüber dem Interessenten für klare Verhältnisse darüber zu sorgen, für wen er Maklerleistungen erbringen will (BGH NZM 2016, 475 Rn 36 unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 1999, 361, 362), erfordert ein Provisionsverlangen, wenn der Makler das Exposé ...