Die drei zentralen Verfahrensbeteiligten – der Arbeitgeber, der betroffene Beschäftigte und die Interessenvertretung – haben dafür zu sorgen, dass in einem rechtlich regulierten „Suchprozess“, durch individuelle Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes, andernfalls durch Beschäftigung auf einem anderen geeignetem Arbeitsplatz (Unterstützung durch geeignete Reha-Maßnahmen) Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermittelt und durchgeführt werden. Die gesetzlich dafür vorgesehenen externen Stellen, Ämter und Personen sind bei der Klärung geeigneter Maßnahmen zu beteiligen (BAG, Urt. v. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08, NZA 2010, 398).
Die am Zustandekommen des BEM beteiligten Akteure organisieren in der Klärungsphase einen rechtlich regulierten, kooperativen, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess, um sich im Einvernehmen mit dem Betroffenen einen Überblick über seine Gesundheitslage und sein Teilhaberisiko zu verschaffen (BAG, Urt. v. 12.7.2007 – 2 AZR 716/06, BAGE 123, 234; v. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08, NZA 2010, 398). Die Festlegung eines strukturierten Ablaufs ist für alle Beteiligten hilfreich, in Betrieben mit Betriebsrat empfiehlt sich zum Verfahrensablauf eine Betriebsvereinbarung (s. auch oben unter VII. 3.).
Praxishinweis:
Der Arbeitgeber sollte unbedingt von Anfang an darauf achten, dass das BEM vollständig den gesetzlichen Anforderungen genügt und alle gesetzlich vorgesehen Akteure beteiligt werden, insbesondere dass die Einwilligung der betroffenen Person vorliegt und umfassend dokumentiert wird, allein schon, um der verschärften Darlegungs- und Beweislast in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess genügen zu können.
1. Regelmäßige Überprüfung/Feststellung der Arbeitsunfähigkeit
Fehlt der Arbeitnehmer sechs Wochen, erfolgt diese Feststellung durch die Geschäftsleitung bzw. Personalabteilung (einschließlich Information an den Betriebsrat). Eine Überprüfung sollte mindestens einmal im Monat stattfinden. Auch dem Betriebsrat sollten einmal im Monat die Namen der Arbeitnehmer einschließlich der Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als sechs Wochen im Jahreszeitraum zur Verfügung gestellt werden.
Diese Angaben sind auch dann zu machen, wenn der Arbeitnehmer der Weitergabe seines Namens und seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht zugestimmt hat. Hintergrund ist, dass die Erhebung und Nutzung dieser Daten erforderlich ist, damit der Betriebsrat in die Lage versetzt wird, die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gem. § 167 Abs. 2 SGB IX zu erfüllen, da ihm insofern eine Überwachungsaufgabe zukommt (vgl. BAG, Beschl. v. 7.2.2012 – 1 ABR 46/10, BAGE 140, 350).
2. Telefonische Kontaktaufnahme
Zum Vertrauensaufbau sollte eine telefonische Kontaktaufnahme des BEM-Beauftragten bzw. einer Vertrauensperson mit dem betroffenen Arbeitnehmer vor der Versendung einer offiziellen Einladung zu einem persönlichen BEM-Gespräch erfolgen. Eine solche vertrauensbildende Maßnahme trägt dazu bei, den möglichst erfolgreichen Verlauf des BEM zu fördern.
Hinweis:
Die Kontaktaufnahme zu der betroffenen Person kann dabei auch noch während andauernder Arbeitsunfähigkeit geschehen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten abzuwarten, bis die betroffene Person nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit wieder im Betrieb erscheint.
Umgekehrt ist aber auch der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, während seiner Arbeitsunfähigkeit einer Aufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, wegen eines BEM in den Betrieb zu kommen.
3. Schriftliche Einladung
Die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes unter Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer ein BEM anzubieten, ist weder ausreichend noch sinnvoll. Denn der Arbeitnehmer könnte dies als Druckmittel des Arbeitgebers empfinden, was jedoch nicht dem Ziel eines ordnungsgemäßen BEM entspricht. Bewährt hat es sich hier, auf eine allgemeinverständliche, freundliche und klare Formulierung zu achten, die die betroffene Person auch tatsächlich versteht.
Das Schreiben sollte neben den allgemeinen Informationen über die Ziele und den Inhalt eines BEM auch über die betriebsüblichen Verfahrensabläufe und Ansprechpartner informieren sowie darüber aufklären, in welcher Art und in welchem Umfang hierfür die Erhebung und Verwendung von Daten notwendig sind.
Weiter sollte die betroffene Person ausdrücklich um die Zustimmung zur Einleitung eines BEM gebeten werden und darauf hingewiesen werden, dass sie darüber bestimmen kann, welche Vertreter des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertretung teilnehmen sollen.
Praxishinweis:
Sofern eine Betriebsvereinbarung vorhanden ist, finden sich dort meist Mustervordrucke, die im Betrieb verwendet werden. In allen anderen Fällen ist es auch auf Seiten des Arbeitgebers im Interesse eines strukturierten Ablaufes sinnvoll, entsprechende Textvorlagen vorzuhalten (vgl. dazu Literaturhinweise unter Abschnitt VII. 3. a.E.).
4. Zustimmung/Ablehnung zu BEM/Datenschutz
Die betroffene Person muss eine Erklärung zur Teilnahme am BEM einschließlich umfassender Datenschutzerklärung erhalten. Hier muss deutlich werden, dass ein BEM grundsätzlich freiwillig und von der Zustimmung der betroffenen Person abhängig ist.
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