Ist der Unternehmer seinen werkvertraglichen Pflichten des Bauträgervertrags nachgekommen und hat das Bauwerk vertragsgemäß errichtet oder umgebaut, ist der Besteller verpflichtet, dieses abzunehmen, § 640 Abs. 1 BGB. Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks durch den Besteller verbunden mit der Billigung des Werks als zumindest im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung (BGH BauR 1999, 1186). Sie setzt voraus, dass das Werk abnahmereif, d.h. fertiggestellt ist und jedenfalls keine wesentlichen Mängel aufweist (vgl. Wortlaut des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Wirkung der erfolgten Abnahme ist weitreichend. So ist sie z.B. maßgeblich für den Gefahrübergang gem. § 644 Abs. 1 BGB und die Verjährungsfristen der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB. Mit der Abnahme endet das vertragliche Erfüllungsstadium. Sie ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung des Unternehmers, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, und bewirkt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers (Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.5.2017, § 640 BGB Rn 16 m.w.N.).
1. Besondere Formen der Abnahme
Ist nichts Besonderes zwischen den Parteien vereinbart, bestimmt sich die Abnahme gem. § 640 Abs. 1 BGB. Danach kann die Abnahme formlos, d.h. ohne Einhaltung bestimmter Formvorschriften, erfolgen. Daneben gibt es aber auch die förmliche, die konkludente und die fingierte Abnahme sowie die Teilabnahme.
a) Förmliche Abnahme
Soll die Abnahme förmlich erfolgen, d.h. unter Erstellung eines schriftlichen Abnahmeprotokolls, so muss sie zwischen dem Bauträger und dem Erwerber vereinbart werden. Solche Vereinbarungen stellen häufig Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB dar, so dass regelmäßig die Vorschriften über eine AGB-rechtliche Klauselunwirksamkeit Anwendung finden (beispielhaft hierfür ist § 12 Abs. 4 VOB/B).
Praxishinweis:
Eine förmliche Abnahme erscheint für die Parteien eines Bauträgervertrags vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit empfehlenswert. Schließlich werden in dem Abnahmeprotokoll Zeit und Ort der Abnahme sowie festgestellte Mängel dokumentiert. Dies ist vor allem im Hinblick auf die Folgen einer vorbehaltlosen Abnahme eines mangelhaften Werks gem. § 640 Abs. 2 BGB von Bedeutung.
b) Konkludente Abnahme
Eine Abnahme des Werks durch schlüssiges bzw. konkludentes Verhalten setzt voraus, dass der Besteller gegenüber dem Unternehmer erkennbar ein Signal setzt, anhand dessen dieser nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen kann, der Besteller billige die Leistung als in vollem Umfang oder wenigstens im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH NZBau 2010, 318). Das Werk muss also abnahmereif sein, und die Abnahme darf nicht ausdrücklich vom Besteller verweigert worden sein (Pause, a.a.O., Rn 584 m.w.N.).
Beispiele für eine konkludente Abnahme:
Der Bezug oder die Benutzung einer Wohnung kann – jedenfalls nach einer gewissen Prüf- bzw. Nutzungszeit – als konkludente Abnahme betrachtet werden (BGH IBR 2013, 749; BGH NJW-RR 1999, 1246), wenn sich aus dem Verhalten des Bestellers nichts Gegenteiliges ergibt (Kniffka/Pause/Vogel, a.a.O., § 640 Rn 51; BGH BauR 1985, 200), genauso wie die Zahlung der letzten Kaufpreisrate (OLG Bamberg IBR 2016, 151).
c) Abnahmefiktion
Die Abnahmefiktion ist in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB normiert (ab 1.1.2018 in § 640 Abs. 2 BGB n.F. mit wenigen Änderungen, s. Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts u.a., a.a.O.). Danach steht es einer Abnahme gleich, wenn der Besteller ein Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist – das Werk muss also abnahmereif sein.
Hinweis:
In der Praxis finden sich regelmäßig Vertragsklauseln, welche beispielsweise die Abnahmefiktion im Falle des vorzeitigen Bezuges von Bauwerken regeln (z.B. OLG Koblenz, Urt. v. 2.3.2017 – 2 U 296/16, nicht rechtskräftig; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 509 m.w.N.). Solche Klauseln halten regelmäßig der AGB-Inhaltskontrolle nicht stand (s. unten IV. 2. c).
d) Teilabnahme
Schließlich können Teilabnahmen vereinbart werden (Kniffka/Pause/Vogel, a.a.O., § 640 BGB Rn 89). Die Teilabnahme hat bei dem Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum eine besondere Bedeutung. Das Sonder- und Gemeinschaftseigentum wird in der Praxis häufig aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen getrennt abgenommen (Basty, a.a.O., Rn 1003; BGH a.a.O.), kann aber genauso gut einheitlich abgenommen werden.
2. Abnahme bei Wohnungs-/Teileigentum
Bei dem Erwerb von zu bauendem oder zu sanierendem Wohnungseigentum werden die Bauleistungen im Sonder- und Gemeinschaftseigentum, soweit es dem Erwerber geschuldet ist, i.d.R. getrennt abgenommen. Dabei gibt es einige Besonderheiten zu beachten:
a) Abnahme durch den einzelnen Erwerber
Die Abnahme ist Sache jedes einzelnen Erwerbers als individueller Vertragspartner des Bauträgers (Basty, a.a.O., Rn 1007 m.w.N.; BGH DNotZ 1985, 622; OLG Bamberg a.a.O.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 504). Dies hat in aller Regel zur Folge, dass die Verjährungsfristen sowohl im Verhältnis zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum als auch im Verhältnis zwischen den einzelnen Erwerbern untereinander inkongruent sind. Diese Fristen würden hinsich...