1. Klauselkontrolle nach AGB-Recht und der Klauselrichtlinie
Auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei Bauträgerverträgen in der überwiegenden Mehrzahl um Verbraucherverträge handelt, werden die Kautelarjuristen bei der Gestaltung rechtswirksamer Abnahmeklauseln durch die Rechtsprechung vor hohe Hürden gestellt. Abnahmeklauseln müssen sich dabei nicht nur an den allgemeinen AGB-Regelungen der §§ 305 ff. BGB messen lassen, sondern auch an den Bestimmungen der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen („Klauselrichtlinie“).
Das von dem Bauträger als praktikabel angesehene Verfahren, die Abnahme durch einen Dritten – geregelt in AGB – vornehmen zu lassen (s. oben III. 2. b), erweist sich unter AGB-Wirksamkeitsgesichtspunkten als kompliziertes Unterfangen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger beauftragten Dritten durchzuführen zu lassen, ist daher äußerst risikobehaftet.
2. Häufige Problemfelder aus der Praxis: Unwirksamkeit von Klauseln
a) Verdrängende Klauseln: Keine Unwiderruflichkeit einer Abnahmevollmacht
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11) befasst sich mit der Konstellation, dass der Erwerber unwiderruflich eine bestimmte Person (insbesondere den Erstverwalter) bevollmächtigen muss bzw. aufgrund der Klausel bereits tatsächlich bevollmächtigt. Solche „verdrängenden Klauseln“ hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung für unwirksam erklärt. Auch ohne den hiermit bereits auf der Hand liegenden Interessenkonflikt (Heuer/Weber NJW 2015, 2086, 288) entschied das OLG Düsseldorf, eine solche „verdrängende“ Abnahmeklausel greife bereits deshalb in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers ein, weil er ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, der auch zum Widerruf einer an sich unwiderruflichen Vollmacht berechtigt, faktisch keine Möglichkeit habe, eine Abnahme durch den vorab notarvertraglich bevollmächtigten Verwalter zu verhindern. Eine Abnahmevollmacht müsse daher zwangsläufig widerruflich erteilt werden. Um dem Erwerber nicht zu suggerieren, dass nur der bevollmächtigte Verwalter abnehmen dürfe, müsse die Klausel i.S.d. Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zusätzlich ausdrücklich klarstellen, dass die Vollmacht nicht nur frei widerruflich sei, sondern der Erwerber jederzeit auch selbst die Abnahme erklären (bzw. verweigern) könne. In einer als AGB vorformulierten Abnahmeklausel könne jedenfalls nur eine Person mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums betraut werden, die nicht aus dem potentiellen Lager des Bauträgers stamme, d.h. neutral sei. Damit scheidet regelmäßig ein vom Bauträger bestellter oder gar mit ihm personenidentischer bzw. von ihm abhängiger Erstverwalter als taugliche Abnahmeperson aus. Dies betrifft auch einen vom Bauträger ausgesuchten, beauftragten und bezahlten Sachverständigen.
Zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2016 befassten sich ebenfalls mit den sog. verdrängenden Abnahmeklauseln, die es dem Bauträger in den AGB eines Erwerbsvertrags ermöglichten, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter oder einen von diesem bestimmten Baufachmann durchführen zu lassen. Auch diese Klausel erklärte der BGH (Urt. v. 30.6.2016 – VII ZR 188/13; im Anschluss an BGH, Beschl. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12) für unwirksam. In diesem Fall könne der Bauträger nämlich einen Erstverwalter bestellen, der mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbunden sei, und deshalb bestehe die Gefahr, dass dieser nicht neutral prüfe (so auch Koeble/Grziwotz, Rechtshandbuch Immobilien, Bd. I, 18. Kap. Rn 18; Lotz BauR 2008, 740, 745; von Oefele DNotZ 2011, 249, 258; Kniffka/Pause/Vogel, a.a.O., § 640 Rn 6, 125).
Hinweis:
Dem folgte das OLG München in seiner Entscheidung nach (Urt. v. 6.12.2016 – 28 U 2388/16 Bau).
b) Nachzügler-Klauseln: Keine Erstreckung der Abnahme auf Nachzügler-Erwerber
Die Entscheidung des BGH (Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15) befasst sich mit einer Klausel, die nach Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft und nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums den vertragschließenden Erwerber (sog. Nachzügler, s. oben II.) an eine durch frühere Erwerber bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums band. Die Klausel sei wegen mittelbarer Verkürzung der Verjährung gem. § 309 Nr. 8 lit. b ff) BGB unwirksam. Zudem, so der BGH, sei es dem Bauträger als Verwender dieser von ihm gestellten, unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich noch im Erfüllungsstadium befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe.
c) Vorformulierte Abnahmefiktion
In einer jüngeren Entscheidung erteilte das OLG Koblenz (Urt. v. 2.3.2017 – 2 U 296/16, nicht rechtskräftig) einer AGB-Klausel eine Absage, nach der für den Fall, dass das Haus oder einzelne Räume in Benutzung genommen worden seien, die Abnahme nach Ablauf von sechs Tagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt gelte, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart sei. Die Klausel sei nach §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 2 BGB und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB unwirksam. Beim Bezug eines Bauwerks müsse ggf. auf den Ablauf einer angemessenen Prüfu...