ZAP 18/2019, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum ... / 4. Beweisaufnahme über die maßgebliche Wohnfläche

Der BGH (GE 2017, 774 = NZM 2017, 435 = MDR 2017, 936 = WuM 2017, 404 = NJW-RR 2017, 842 = ZMR 2017, 721, mit Anm. Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 14/2017 Anm.1; Schach, GE 2017, 744; Flatow, jurisPR-MietR 14/2017 Anm. 3; Selk, WuM 2017, 472; Drasdo, NJW-Spezial 2017, 514; Börstinghaus, LMK 2017, 393841; Sommer, MietRB 2017, 245) hatte bekanntlich 2017 entschieden, dass ein einfaches Bestreiten des Mieters der vom Vermieter vorgetragenen Wohnfläche der gemieteten Wohnung ohne eigene positive Angaben im Mieterhöhungsverfahren nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten des Mieters genügt. Der Mieter muss zumindest überschlägig die Wohnfläche ermitteln. Der Senat hatte das Verfahren damals zurückverwiesen. Nach Zurückweisung an das LG hatte der Mieter dort eine Berechnung vorgelegt, wonach die Wohnfläche statt der im Mietvertrag angegebenen 92,54 qm nur 80,674 qm betrug. Auf Nachfrage des Gerichts hatte der Vermietervertreter der Kammer mitgeteilt, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wohnfläche nicht stellen zu wollen.

Der BGH hat in Übereinstimmung mit dem LG den Vermieter hinsichtlich der Wohnfläche als beweisfällig angesehen. Die Beweislast für die in Ansatz zu bringende Wohnungsgröße liegt beim Vermieter nachdem der Mieter zulässigerweise in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung die Wohnfläche entsprechend den Vorgaben der ersten BGH Entscheidung substantiiert bestritten hatte. Das LG musste auch nicht nach § 144 Abs. 1 S. 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße einholen. Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien nämlich nicht von ihrer Darlegungs- und Beweislast befreit. Deshalb ist der Tatrichter grds. nur gehalten, die beweisbelastete Partei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen. Grundsätzlich obliegt es in erster Linie der beweisbelasteten Partei, selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt insbesondere bei der Einholung eines mit einem höheren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens (BGH GE 2019, 525 = DWW 2019, 132 = NZM 2019, 334 = WuM 2019, 264 = MietPrax-AK § 144 ZPO Nr. 1 mit Anm. Börstinghaus; Dötsch, MietRB 2019, 137; Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 13/2019 Anm. 3).