Die betriebsbezogene Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden. Dies gilt im Ergebnis auch für außerordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen (BAG, Urt. v. 27.6.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345). Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ist die Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse unwirksam, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers bestimmte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach S. 1 Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insb. wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das Regelungsziel der Sozialauswahl besteht darin, zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze unter den Arbeitnehmern beizutragen (BAG, Urt. v. 31.5.2007 – 2 AZR 276/06, NZA 2008, 33). Es soll grds. dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (BAG, Urt. v. 27.4.2017 – 2 AZR 67/16, NZA 2017, 902). Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind (sog. auswahlrelevanter Personenkreis). Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind. Es geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll (BAG, Urt. v. 15.11.2011 – 2 AZR 42/10). Es findet eine horizontale, aber keine vertikale Vergleichbarkeitsprüfung statt. Weder hat der Arbeitnehmer i.R.d. Sozialauswahl einen Beförderungsanspruch, noch findet ein Verdrängungswettbewerb "nach unten" statt. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die "ausreichende" Berücksichtigung der dort aufgeführten Auswahlkriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung). § 1 Abs. 3 KSchG ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern und deren "Sozialdaten" zu berücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeitgeber nicht die "bestmögliche" Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob das Arbeitsgericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können (BAG, Urt. v. 29.1.2015 – 2 AZR 164/14, NZA 2015, 426; BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040). Aber auch dann, wenn der Arbeitgeber an eine Sozialauswahl gar nicht gedacht oder ausschließlich betriebliche Belange berücksichtigt hat, ist die Kündigung nicht per se sozialwidrig. Es spricht dann zwar eine tatsächliche Vermutung für die Sozialwidrigkeit der Kündigung, diese kann jedoch vom Arbeitgeber ausgeräumt werden, die Sozialauswahl kann durchaus zufällig richtig sein (Bader, NZA Beilage 2010, 85, 88; BAG, Urt. v. 8.10.2006 – 2 AZR 473/05, NZA 2007, 504). Personen, die keinen Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG genießen, sind ebenso wie Arbeitnehmer mit gesetzlichem Sonderkündigungsschutz nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt grds. beim Arbeitnehmer. Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KSchG auch im Prozess substanziiert vorzutragen. Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grds. auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR 516/11, NZA 2013, 559; BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 2 AZR 796/05, AP Nr. 89 zu § 1 KSchG 1969). Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast volls...