1. Betriebskostenvereinbarung
Das Mietrecht des BGB geht grds. vom Modell der Bruttomiete aus. Für die Wohnraummiete gestattet § 556 BGB die Vereinbarung einer Nettomiete und Kostentragungspflicht des Mieters hinsichtlich der in der BetriebskostenVO genannten Positionen. Für die Gewerberaummiete fehlt es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Die Regelungen des BGB hierzu sind aber nicht zwingend. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig. Wie jede schuldrechtliche Vereinbarung muss auch diejenige über eine Betriebskostenumlage ausreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar sein, um wirksam zu sein. Bei Individualvereinbarungen gilt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Ob eine bestimmte Betriebskostenposition auf den Mieter tatsächlich umgelegt wurde, muss durch eine Auslegung des Vertrags ermittelt werden. Dabei ist der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. In einem Fall des XII. Senats (BGH MDR 2020, 664 = GW 2020, 732 = WuM 2020, 341 = NZM 2020, 507 = ZAP EN-Nr. 271/2020 [LS] = ZMR 2020, 638 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 134 mit Anm. Eisenschmid; Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 10/2020 Anm. 1; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 11/2020 Anm. 2) war vereinbart, dass der Mieter "die Betriebskosten zu tragen" hat. Nach Ansicht des Senats ist der Begriff der Betriebskosten seit vielen Jahrzehnten durch die Rechtsprechung und später durch Verordnung und Gesetz definiert. Dabei waren von Anfang an in den jeweiligen Katalogen die laufenden öffentlichen Lasten und namentlich die Grundsteuer als Betriebskostenart aufgeführt. Deshalb habe ein Mieter diese Kosten bei entsprechender Vereinbarung auch zu tragen.
Der XII. Senat schließt sich damit ausdrücklich der Rechtsprechung des für die Wohnraummiete zuständigen VIII. Senats (BGH GE 2016, 385 = NZM 2016, 235 = WuM 2016, 211 = MDR 2016, 452 = NJW 2016, 1308 = ZAP EN-Nr. 303/2016 [LS] = ZMR 2016, 287 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 117 mit Anm. Eisenschmid; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 5/2016 Anm. 1; Beuermann, GE 2016, 365; Burbulla, MietRB 2016, 93; Eisenschmid, jurisPR-MietR 9/2016 Anm. 2; Drasdo, NJW-Spezial 2016, 289; Heix, NZM 2016, 457) an, wonach der in einem Mietvertrag verwendete Begriff der "Betriebskosten" mit Blick auf § 27 II. BV i.V.m. Anlage 3 bzw. die BetrKVO auszulegen ist. In Anbetracht dieses eindeutigen Wortsinns fehle es bei einer Vereinbarung, wonach der Mieter sämtliche Betriebskosten zu tragen hat, auch im Bereich der Gewerberaummiete nicht an der für eine Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB erforderlichen Bestimmbarkeit, ohne dass es einer Bezugnahme auf die gesetzlichen Normen oder der Aufzählung der einzelnen Kostenpositionen bedarf. Vielmehr erfasst eine solche Regelung dann, wenn sich kein übereinstimmendes abweichendes Begriffsverständnis der Vertragsparteien feststellen lässt, alle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in die gesetzliche Definition einbezogenen Kostenarten. Hierzu zählt dann auch die Grundsteuer.
2. Die Notdienstpauschale
Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum an dem Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen. Von den umlagefähigen Betriebskosten abzugrenzen sind einerseits Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung sowie andererseits Verwaltungskosten. Die nicht als Betriebskosten umlagefähigen Aufwendungen für Instandsetzung und Instandhaltung werden durch Reparatur und Wiederbeschaffung verursacht und müssen zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs erbracht werden, um die durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den ebenfalls nicht auf den Mieter umlagefähigen Verwaltungskosten handelt es sich um die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, den Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung
Bekanntlich gehören zu den umlagefähigen Betriebskosten die Kosten eines Hauswarts. Dessen Tätigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich um jeweils ohne konkreten Anlass ("routinemäßig") in bestimmten zeitlichen Intervallen im Sicherheitsinteresse durchzuführende Maßnahmen der Kontrolle und Überwachung handelt.
Unterschiedlich beantwortet wurde in der Instanzrechtsprechung die Frage, ob auch eine an den Hauswart gezahlte Notdienstpauschale zu den umlagefähigen Kosten zählt. Diese erhält der Hauswart dafür, außerhalb der Geschäftszeiten der Verwaltung Mängelmeldungen telefonisch entgegenzunehmen und ggf. Handwerker zu beauftragen. Nach Ansicht des BGH (GE 2020, 255 = WuM 2020, 83 = MDR 2020, 339 = ZAP EN-Nr. 91/2020 [2020] = ZMR 2020, 294 = NZM 2020, 457 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 132 mit Anm. Eisenschmid; Beyer, jurisPR-MietR 5/2020 Anm. 1 = WuM 2020, 197; Börstinghaus, MietRB 2020, 66; Drasdo, NJW-Spezial 2020, 193; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 8/2020 Anm. 2; Zehelein, NZM 2020, 459) ...