a) Nachfestsetzung zulässig
Der Sachverhalt, über den das OLG Brandenburg zu entscheiden hatte, kommt in der Praxis recht häufig vor. Hat die erstattungsberechtigte Partei die Nachfestsetzung der auf die Gebühren und Auslagen entfallenden Umsatzsteuer, deren Festsetzung sie zuvor wegen vermeintlicher Vorsteuerabzugsberechtigung nicht beantragt hatte, nachträglich beantragt, ist die Nachfestsetzung zulässig. Denn die Umsatzsteuer war nicht Gegenstand des (ersten) Kostenfestsetzungsbeschlusses. Die Beklagte zu 1 hatte nämlich im Fall des OLG Brandenburg unter Hinweis auf ihre Vorsteuerabzugsberechtigung die ihrem Prozessbevollmächtigten nach Nr. 7008 VV angefallene Umsatzsteuer in ihrem ersten Kostenfestsetzungsantrag gar nicht geltend gemacht. Folglich konnte der Rechtspfleger keine Entscheidung über die Umsatzsteuer treffen und hat sie auch nicht getroffen. Für einen solchen Fall entspricht es allgemeiner Auffassung, dass eine Nachfestsetzung dann zulässig ist, wenn die erstattungsberechtigte Partei, die auf die anwaltlichen Gebühren und Auslagen entfallende Umsatzsteuer, deren Festsetzung sie in ihrem ersten Kostenfestsetzungsantrag wegen (vermeintlicher) Vorsteuerabzugsberechtigung nicht beantragt hatte, im Wege der Nachfestsetzung geltend machen kann (OLG Stuttgart RVGreport 2009, 312 [Hansens]; OLG Düsseldorf AGS 2006, 201; OLG Naumburg RVGreport 2014, 242 [ders.]; OLG Karlsruhe RVGreport 2007,277 [ders]; LAG Düsseldorf JurBüro 2001, 146).
b) Nachfestsetzung unzulässig
Etwas anders war die Sachlage im Falle des OLG München (AGS 2004, 36 m. Anm. N. Schneider = RVGreport 2004, 77 [Hansens]). Hier hatte die erstattungsberechtigte Klägerin in ihrem Kostenfestsetzungsantrag angegeben, zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein. Gleichwohl hat sie in ihrem Kostenfestsetzungsantrag den Umsatzsteuerbetrag i.H.v. immerhin 2.332,31 EUR geltend gemacht. Der Rechtspfleger hat im Hinblick auf die Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin in seinem Kostenfestsetzungsbeschluss die Umsatzsteuer abgesetzt. Nach Rechtskraft dieses Kostenfestsetzungsbeschlusses hatte die Klägerin die Nachfestsetzung von Umsatzsteuer i.H.v. 1.750,05 EUR mit dem Bemerken beantragt, sie sei doch nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Hieraufhin hatte der Rechtspfleger im Wege der Nachfestsetzung der Klägerin einen weiteren Erstattungsantrag in Höhe dieser 1.750,05 EUR zuerkannt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten hatte beim OLG München Erfolg. Nach Auffassung des OLG war eine Nachfestsetzung unzulässig, weil über die ursprünglich geltend gemachte Umsatzsteuer rechtskräftig entschieden worden sei. Zwar sei allgemein anerkannt, dass der Antragsteller seine Erklärung über die Vorsteuerabzugsberechtigung im Laufe des Kostenfestsetzungsverfahrens ändern könne. In einem solchen Fall sei dann die zuletzt abgegebene Erklärung maßgeblich (OLG München JurBüro 1996, 427; OLG Düsseldorf JurBüro 2000, 478 und AnwBl 2002, 187). Dieser Grundsatz gilt nach Auffassung des OLG München jedoch nur, soweit über die geltend gemachte Umsatzsteuer nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Ein solcher Sachverhalt hatte im Fall des OLG Brandenburg jedoch gerade vorgelegen.
c) Glaubhaftmachung
Gemäß § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO genügt zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann. Wie vorstehend ausgeführt, ist im Kostenfestsetzungsverfahren die letzte abgegebene Erklärung maßgeblich. Die Erklärung des Erstattungsberechtigten nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO genügt nur dann nicht für die Festsetzung der Umsatzsteuer, wenn die Richtigkeit dieser Erklärung durch einen von dem erstattungspflichtigen Gegner zu erbringenden Beweis entkräftet worden ist oder sich die offensichtliche Unrichtigkeit der Erklärung aus anderen, dem Gericht bekannten Umständen zweifelsfrei ergibt (BGH AGS 2003, 276 = BRAGOreport 2003, 116 [Hansens]).
Trotz der Regelung in § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO hat der Rechtspfleger/das Gericht zu prüfen, ob dem Antragsteller des Kostenfestsetzungsverfahrens die geltend gemachte Umsatzsteuer überhaupt angefallen ist. Wenn nämlich der Erstattungsberechtigte auf die von ihm geltend gemachten Kostenpositionen gar keine Umsatzsteuer zu zahlen hat, kommt man gar nicht zu der durch die Erklärung nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO abgedeckten fehlenden Möglichkeit des Vorsteuerabzugs. Es dürfte klar sein, dass ein Umsatzsteuerbetrag, der dem Antragsteller schon nicht angefallen ist, unabhängig von der Frage des Vorsteuerabzugs im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattet verlangt werden kann. Ein Beispiel hierfür ist es, wenn ein Rechtsanwalt für sich selbst in einer betriebsbezogenen Sache tätig gewesen ist und damit ein Eigengeschäft vorliegt, bei dem keine Umsatzsteuer anfällt (BFH NJW 1977, 408; OLG Hamburg AGS 2002, 83). Dies gilt etwa dann, wenn der Rechtsanwalt sein Honorar einklagt (s. BGH JurBüro 2005, 145). Dies wird leider von den Gerichten gelegentlich übersehen (s. BVerfG AGS 1996, 68; BGH AGS 2003, 276 = BRAGOreport 2003, 116 [Hansens]; OLG Saarbrücken RVGrep...