ZAP 20/2017, Effektiveres und praxistauglicheres Strafve ... / 5. Prozessuale Fragen

a) Rechtsmittel

Im Strafverfahren steht als Rechtsmittel gegen Maßnahmen der Polizeibeamten nach § 81a Abs. 2 S. 2 StPO der (nachträgliche) Antrag nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zur Verfügung (zutreffend vgl. BT-Drucks 18/11272, S. 22). Ob dadurch und durch die Prüfung der Verwertbarkeit der Blutprobe im gerichtlichen Verfahren ausreichender Rechtsschutz des Betroffenen erreicht wird, wie die Gesetzesbegründung meint (vgl. BT-Drucks 18/11272, S. 22), mag hier dahinstehen.

Im Bußgeldverfahren kann der Betroffene mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG (vgl. dazu Burhoff/Gieg, OWi, Rn 361 ff.) nachträglich gegen die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe vorgehen. Das gilt auch, wenn diese von einem Polizeibeamten – was in der Praxis die Regel sein dürfte – angeordnet worden ist (vgl. Lutz, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 4. Aufl. 2015, § 53 Rn 30; Göhler/Gürtler, § 53 Rn 29; s. im Übrigen Burhoff, StPO 2017, Rn 26).

b) Beweisverwertungsverbot

Die Frage nach etwaigen Beweisverwertungsverboten stellt sich nach der Gesetzesänderung völlig neu. Die dazu bisher vorliegende Rechtsprechung des BVerfG und der OLG (vgl. Burhoff, EV, Rn 1182 ff.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3194), die weitgehend darauf fußte, dass in § 81a Abs. 2 StPO a.F. auch für die Blutentnahme bei Verkehrsdelikten/-ordnungswidrigkeiten der Richtervorbehalt galt, ist nicht mehr anwendbar.

Hinweis:

Man wird abwarten müssen, ob und ggf. wie sich die Rechtsprechung an dieser Stelle entwickelt. Der Verteidiger muss sich aber darauf einstellen, dass es nach der neuen Rechtslage noch seltener als früher zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes kommen dürfte.

Ein Beweisverwertungsverbot wird man aber annehmen/diskutieren können,

• wenn es an den "bestimmten Tatsachen" fehlt (vgl. II. 4. a),
• wenn die Polizeibeamten eine Blutprobenentnahme gegen und unter Abweichung von (allgemeinen) Anordnungen der Staatsanwaltschaft (vgl. II. 3) angeordnet haben,
• ggf., wenn sich die anordnenden Polizeibeamten überhaupt keine Gedanken über das Vorliegen der Voraussetzungen der § 81a Abs. 2 S. 2 StPO, § 46 Abs. 4 S. 2 OWiG gemacht haben (vgl. zum Vorliegen von "Gefahr im Verzug" nach altem Recht OLG Celle NZV 2009, 463 = StRR 2009, 282 [Ls.] = VRR 2009, 283 [Ls.]; OLG Hamm DAR 2009, 336 = VRR 2009, 192 = StRR 2009, 187),
• ggf. bei fehlender Dokumentation der Anordnungsvoraussetzungen (vgl. zum alten Recht BVerfG NJW 2008, 3053 = VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382; DAR 2011, 196 = zfs 2011, 287 = VRR 2011, 151 = StRR 2011, 154; OLG Bamberg zfs 2009, 349 = VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185; OLG Brandenburg VRR 2009 151 = StRR 2009, 143 = VA 2009, 84),
• wenn der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht beachtet worden ist (vgl. II. 4. c) oder
• wenn nicht nur Verkehrsstraftaten vorgelegen haben (vgl. II. 2.).

Hinweise:

• Nach wie vor gilt, wenn der Verteidiger ein Beweisverwertungsverbot geltend machen will, die Widerspruchslösung (vgl. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 595 ff. und 3624; Burhoff, EV, Rn 1186; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl. 2016, Rn 3433 ff.). Der Verteidiger muss daher in allen Fällen, in denen ein Beweisverwertungsverbot in Betracht kommen könnte, Widerspruch erheben.
• Wird später Revision/Rechtsbeschwerde eingelegt, sind die Vorgaben des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO zu beachten (Burhoff, EV, Rn 1186; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3071 ff.).