ZAP 20/2021, Atypische Arbeitsverhältnisse / a) Keine Zuvorbeschäftigung

Darüber hinaus darf mit demselben Arbeitgeber nicht bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden haben.

Der 7. Senat hatte im Jahr 2011 das Vorbeschäftigungsverbot im Wege vermeintlich „verfassungskonformer Auslegung” auf drei Jahre begrenzt (vgl. BAG, Urt. v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, NZA 2011, 905; Lembke/Tegel, NZA 2019, 1029; Benkert, NJW-Spezial 2019, 690). In Widerspruch zu dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung urteilten die Instanzgerichte mit Blick auf den klaren Wortlaut des Gesetzes (Stichworte: Wortakrobatik, vgl. Höpfner, NZA 2011, 893 oder semantische Bemühungen, LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 26.9.2013 – 6 Sa 28/13, ZIP 2013, 2481) nach wie vor, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG bestehe zeitlich uneingeschränkt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 17.10.2017 – 5 Sa 256/16, LAGE § 14 TzBfG Nr. 120; Hessisches LAG, Urt. v. 11.7.2017 – 8 Sa 1578/16, ZAP EN-Nr. 626/2017; LAG Niedersachsen, Urt. v. 23.5.2017 – 9 Sa 1154/16, LAGE § 14 TzBfG Nr. 113). Das BVerfG (Beschl. v. 6.6.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, NZA 2018, 774; vgl. Bayreuther, NZA 2018, 905) jedoch entschied im Jahr 2018, dass diese Rechtsprechung die zulässigen Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschreite. Daher ist eine vorherige Beschäftigung grds. zu berücksichtigen, auch wenn sie länger als drei Jahre zurückliegt. Nach Auffassung des BVerfG ist es unzumutbar ein generelles Verbot der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber anzunehmen, wenn und soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Dies kann insb. der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Es ist damit in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine Zuvorbeschäftigung anzunehmen ist, die eine (erneute) Befristung ohne Sachgrund ausschließt.

Das BAG hat folglich nunmehr einzelfallbezogen zu klären, in welchen Konstellationen die Vorbeschäftigung i.S.d. BVerfG-Rechtsprechung

• lange zurückliegt,
• ganz anders geartet ist,
• von sehr kurzer Dauer war.

So hat das BAG entschieden, dass eine Vorbeschäftigung vor 15 Jahren kein besonders langer Zeitraum in diesem Sinne ist (BAG, Urt. v. 17.4.2019 – 7 AZR 323/17, NZA 2019, 1271). Hingegen ist es bei einer Vorbeschäftigung, die fast 22 Jahre zurückliegt, i.d.R geboten, § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift nicht anzuwenden (BAG, Urt. v. 21.8.2019 – 7 AZR 452/17, NZA 2020, 40).

Keine Anwendung findet § 14 TzBfG auf vorherige Berufsausbildung oder eine vorherige Tätigkeit als Leiharbeitnehmer (LAG Nürnberg, Urt. v. 25.2.2021 – 5 Sa 396/20, juris; LAG Köln, Beschl. v. 6.9.2019 – 9 TaBV 23/19, juris).