ZAP 20/2021, Vertragsrechtliche Regelungen über Aspekte ... / III. Bereitstellung des digitalen Produkts

1. Bestimmung der Leistungszeit und Art und Weise der Bereitstellung

Ist der Unternehmer durch einen Verbrauchervertrag gem. § 327 oder § 327a BGB dazu verpflichtet (was eine bestehende Leistungspflicht aus dem Individualvertrag Unternehmer-Verbraucher voraussetzt und nicht erst statuiert; ausgenommen sind nur die Verträge i.S.v. § 327 Abs. 5 BGB), dem Verbraucher ein „digitales Produkt bereitzustellen”, so gelten in Umsetzung von Art. 5 RL für die Bestimmung der Leistungszeit sowie für die Art und Weise der Bereitstellung durch den Unternehmer – als „wichtigste(r) Vertragspflicht des Unternehmers” (Erwägungsgrund 41 RL) – nach § 327b Abs. 1 BGB in Konkretisierung der Leistungspflicht des Unternehmers folgende Vorgaben:

• Sofern die Vertragsparteien keine Zeit (Zeitpunkt) für die Bereitstellung des digitalen Produkts vereinbart haben, kann der Verbraucher die Bereitstellung gem. § 327b Abs. 2 BGB in Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 RL unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) nach Vertragsschluss verlangen, der Unternehmer sie sofort bewirken.
• Die Mitgliedstaaten können nach Art. 3 Abs. 10 RL den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach ihren allgemeinen Bestimmungen und nach Maßgabe der konkreten Ausgestaltung des Bestellprozesses selbst festlegen.
• Ein digitaler Inhalt ist nach § 327b Abs. 3 BGB in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a RL („körperliche oder virtuelle Einrichtung”) bereitgestellt (z.B. Speicherung eines E-Books in einer Cloud), sobald der digitale Inhalt selbst (oder ergänzend die geeigneten Mittel für den Zugang zu diesem) oder das Herunterladen des digitalen Inhalts dem Verbraucher unmittelbar oder mittels einer von ihm hierzu bestimmten „Einrichtung” zur Verfügung gestellt oder zugänglich gemacht worden ist (Schaffung einer eigenständigen und ungehinderten Zugriffsmöglichkeit).
• Die Einrichtung ist nicht vom Verbraucher bestimmt, wenn sie „vom Unternehmer kontrolliert wird oder mit dem Unternehmer vertraglich verbunden ist” (Erwägungsgrund 41 RL) – selbst wenn der Verbraucher zwar eine Wahl getroffen hat, die gewählte Einrichtung „aber vom Unternehmer als einzige angeboten wurde”.
• Eine digitale Dienstleistung ist gem. § 327b Abs. 4 BGB in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b RL bereitgestellt, sobald sie dem Verbraucher unmittelbar, mittelbar oder mittels einer von ihm hierzu bestimmten Einrichtung zugänglich gemacht worden ist.
• Wenn der Unternehmer durch den (einheitlichen) Vertrag zu einer Reihe einzelner Bereitstellungen verpflichtet ist (z.B. wöchentlich wiederholende Möglichkeit zum Herunterladen eines jeweils neuen E-Books, Erwägungsgrund 56 RL – wobei der Verbraucher nach der Bereitstellung unbefristeten Zugang zum und unbefristete Nutzungsrechte am digitalen Inhalt oder der digitalen Dienstleistung haben muss, RegE, a.a.O., S. 49), gelten nach § 327b Abs. 5 BGB die vorbeschriebenen Vorgaben für jede einzelne Bereitstellung innerhalb der Reihe. „Kurzfristige Unterbrechungen” sollen als Vertragswidrigkeit behandelt werden, wenn die Unterbrechungen „mehr als vernachlässigbar oder wiederkehrend” sind (Erwägungsgrund 51 RL).
• Die Beweislast für die nach den vorstehenden Vorschriften erfolgte Bereitstellung trifft gem. § 327b Abs. 6 BGB in Umsetzung von Art. 12 Abs. 1 RL – abweichend von § 363 BGB – den Unternehmer.

Hinweis:

Eine von den Vorgaben des Art. 5 RL „abweichende Ausgestaltung einer vertraglichen Leistungspflicht zur Bereitstellung ist nur insoweit möglich, als die RL selbst dies zulässt” (RegE, a.a.O., S. 47).

2. Rechte des Verbrauchers bei unterbliebener Bereitstellung

Kommt der Unternehmer seiner fälligen (und durchsetzbaren) Verpflichtung zur Bereitstellung des digitalen Produkts nach (nochmaliger) Aufforderung des Verbrauchers (als weiterer, neuer Verpflichtung) nicht unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) nach, so kann der Verbraucher den Vertrag nach § 327c Abs. 1 S. 1 BGB in Umsetzung von Art. 13 Abs. 1 RL beenden (spezielles Recht zur Vertragsbeendigung bei vollständig unterbliebener oder verzögerter Bereitstellung – eine Teilleistung ist hingegen mangelhafte Leistung i.S.d. §§ 327d ff. BGB). Nach einer entsprechenden Aufforderung kann eine andere Zeit für die Bereitstellung gem. § 327c Abs. 1 S. 2 BGB nur noch ausdrücklich vereinbart werden.

Liegen die Voraussetzungen für eine Beendigung des Vertrags wegen Verletzung der Bereitstellungspflicht durch den Unternehmer vor, kann der Verbraucher nach der Rechtsgrundverweisung des § 327c Abs. 2 S. 1 BGB nach den §§ 280 und 281 Abs. 1 S. 1 BGB auch Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschriften vorliegen. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Bestimmung einer angemessenen Frist die Aufforderung nach § 327c Abs. 1 S. 1 BGB tritt – d.h. der Schadensersatzanspruch statt der Leistung wird an keine weitere Voraussetzung geknüpft (RegE, a.a.O., S. 51 – Gleichlauf des Schadensersatzanspruchs mit dem Vertragsbeendigungsrecht). Ansprüche des Verbrauchers auf Schadensersatz nach den §§ 283 und 311 Abs. 2 BGB bleiben unberührt.

Die Aufforderung nach § 327c Abs...