ZAP 2/2018, Das neue Bauvertragsrecht in der anwaltliche ... / 10. Zustandsfeststellung bei Abnahmeverweigerung

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist die Abnahme (§ 640 BGB). Die Zustandsfeststellung nach § 650g BGB ergänzt § 640 Abs. 2 BGB (fiktive Abnahme).

a) Grundsatz der gemeinsamen Zustandsfeststellung

Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er beim Bauvertrag nach § 650g Abs. 1 S. 1 BGB auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks als Gläubigerobliegenheit mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll gem. § 650g Abs. 1 S. 2 BGB mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

Problem:

Kommt es zu keiner Einigung der Parteien über den festzustellenden Zustand, muss der Unternehmer diesen mittels eines selbstständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) bzw. durch einen gerichtlichen Sachverständigen dokumentieren lassen.

b) Einseitige Zustandsfeststellung durch den Unternehmer

Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 2 S. 2 BGB auch einseitig vornehmen. Dies gilt gem. § 650g Abs. 2 S. 2 BGB nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt,

• den er nicht zu vertreten hat und
• den er dem Unternehmer unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) mitgeteilt hat.

Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 2 S. 3 BGB mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

c) (Widerlegbare) gesetzliche Vermutungswirkung

Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in einer (beiderseitigen oder einseitigen) Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 1 oder 2 BGB ein offenkundiger Mangel (d.h. ein solcher, der bei einer ordnungsgemäßen Zustandsfeststellung ohne Weiteres hätte entdeckt werden müssen) nicht angegeben, wird nach § 650g Abs. 3 S. 1 BGB vermutet, dass dieser Mangel

• nach der Zustandsfeststellung entstanden und
• vom Besteller zu vertreten ist.

Hinweis:

Die gesetzliche Vermutung gilt gem. § 650g Abs. 3 S. 2 BGB nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.

d) Entrichtung der Vergütung und Schlussrechnung

Die Vergütung ist nach § 650g Abs. 4 S. 1 BGB zu entrichten, wenn

1. der Besteller das Werk abgenommen hat (§ 640 BGB) oder die Abnahme nach § 641 Abs. 2 BGB entbehrlich ist und
2. der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat.

Eine Schlussrechnung ist gem. § 650g Abs. 4 S. 2 BGB prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt nach der gesetzlichen Fiktion des § 650g Abs. 4 S. 3 BGB als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung des Unternehmers begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.