ZAP 2/2023, Das neue Immobilienmakler-Provisionsrecht (§ ... / 2. Fälligkeit des Kostenübernahmeanspruchs

Dem Schutz vor Umgehungen dient schließlich auch die Regelung des § 656d Abs. 1 S. 2 BGB. Danach wird der Anspruch aus einer Vereinbarung nach § 656d Abs. 1 S. 1 BGB erst fällig, wenn nachgewiesen wird, dass der ursprüngliche Vertragspartner des Maklers seine Provisionsverpflichtung erfüllt beziehungsweise seinen Provisionsanteil erbracht hat. Mit dieser gesetzlichen Fälligkeitsbestimmung (Jauernig/Mansel, § 656d Rn 6; D. Fischer, IMR 2021, 88, 93) soll unterbunden werden, dass die andere Partei vorrangig in Anspruch genommen wird und der Makler seinen Anspruch gegenüber dem eigentlichen Auftraggeber nicht geltend macht.

Hinweis:

Die Festlegung eines früheren Fälligkeitszeitpunkts ist unwirksam; ein späterer kann dagegen vertraglich vereinbart werden (Grüneberg/Retzlaff, § 656d Rn 3; D. Fischer, IMR 2021, 88, 93).

a) Nachweis der Provisionszahlung

Den Zahlungsnachweis kann nicht nur der andere Teil des Hauptvertrags erbringen. Der Rechtsausschuss hat auch hier aus Praktikabilitätsgründen zu Recht die Möglichkeit eröffnet, dass der Makler selbst die Provisionszahlung des anderen Teils nachweisen kann (BT-Drucks 19/19203, S. 21).

Hinweis:

Die Form des Nachweises bleibt grds. dem jeweiligen Einzelfall vorbehalten, in Betracht kommt hier aber jedenfalls die Vorlage eines Kontoauszugs oder eines Überweisungsbelegs (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 30).

b) Insolvenz des Maklerkunden

Die Ausgestaltung des Zahlungsnachweises als Fälligkeitsregel führt allerdings dazu, dass bei Insolvenz derjenigen Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, der Makler auch den Anspruch gegenüber dem anderen Teil des Hauptvertrags verliert. Wegen dauerhaft ausbleibender Fälligkeit ist dem Makler in diesen Fällen die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der letztgenannten Partei verwehrt (vgl. Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks 19/15827, S. 30). Der Anregung des Bundesrats, den Fall der Insolvenz gesondert zu regeln und insoweit eine Zahlungspflicht der anderen Partei des Hauptvertrags zu begründen, hat sich die Bundesregierung nicht angeschlossen. Sie hat vielmehr darauf verwiesen, dass der Makler, wie jeder Unternehmer, grundsächlich das Risiko der Insolvenz seines Auftraggebers zu tragen habe (BT-Drucks 19/15827, S. 33).

Im Hinblick darauf, dass im weiteren Gesetzgebungsverlauf von der Einfügung eines eigenständigen Insolvenzausnahmetatbestands abgesehen wurde, ist davon auszugehen, dass in derartigen Fällen dem Makler kein Kostenübernahmeanspruch gegenüber dem anderen Teil zusteht. Sollte der insolvente Vertragspartner seinen Provisionsanteil noch beglichen haben und diese Zahlung der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) unterliegen, müsste der Makler nach Rückführung des Betrags an die Insolvenzmasse, auch den auf den anderen Teil des Hauptvertrags entfallenden Betrag an diesen auskehren (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 32).