Gemäß § 656a BGB müssen Maklerverträge, die sich auf Kaufverträge über Wohnimmobilen beziehen, die Textform (§ 126b BGB) aufweisen. Mündliche Vertragsabschlüsse, wie sie nach herkömmlichem Maklerrecht nicht unüblich sind, sind mithin nicht mehr zulässig (D. Fischer, IMR 2021, 88, 89).
1. Anwendungsbereich
Im Gegensatz zu den übrigen Bestimmungen des Untertitels 4 ist der persönliche Anwendungsbereich der Formvorschrift nicht auf Verbraucher beschränkt. Auch dann, wenn juristische Personen Wohnimmobilien erwerben, müssen die hierauf gerichteten Maklerverträge dem Formerfordernis des § 656a BGB entsprechen. Gleiches gilt für die Veräußerung von Wohnimmobilien durch juristische Personen (BT-Drucks 19/15827, S. 18; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 9). Wird der Maklervertrag nachträglich abgeändert, muss auch die Abänderung, beispielsweise hinsichtlich der Provisionshöhe, dem Formerfordernis entsprechen (Grüneberg/Retzlaff, § 656a Rn 5; D. Fischer, IMR 2021, 88, 89).
Hinweise:
Ein selbstständiges Provisionsversprechen, das etwa bei Verflechtungskonstellationen oder bei einer fehlenden Nachweis- oder Vermittlungsleistung im Wege einer Individualabrede einen eigenständigen Provisionsanspruch des Maklers zu begründen vermag (vgl. hierzu D. Fischer, ZAP 2016, 841, 847), kann auch außerhalb eines Maklervertrags vereinbart werden. Ist dies der Fall, ist ein derartiger Vertrag im Hinblick auf den Normzweck des § 656a BGB ebenfalls dem Formerfordernis des § 656a BGB zu unterwerfen (Grüneberg/Retzlaff, § 656a Rn 1; D. Fischer, IMR 2021, 88, 89; vgl. auch LG Tübingen, Urt. v. 7.7.2022 – 7 O 71/22, ZMR 2022, 842, 843).
Ebenso unterliegt eine Reservierungsvereinbarung, die als Teil des Maklervertrags vereinbart wird, der Textform des § 656a BGB (Fehr/Wichert, ZMR 2022, 439, 442). Wird die Reservierungsabrede gesondert neben dem Maklervertrag abgeschlossen, gilt nichts anderes. Das Textformerfordernis erstreckt sich auch auf Nebenabreden zum Maklervertrag (Staudinger/Arnold, BGB, Bearb. 2021, § 656a Rn 7; Fehr/Wichert, ZMR 2022, 439, 443).
2. Anforderungen an die Textform
a) Allgemeine Voraussetzungen
Um der Textform zu genügen, muss die Erklärung in einer Urkunde oder in einer anderen zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben werden. Danach reichen Verkörperungen auf Papier, USB-Stick, Diskette, CD-Rom, ferner E-Mail oder ein Computerfax aus (D. Fischer, IMR 2021, 88, 90). Auch ein Kontaktaufbau über WhatsApp wird ausreichend sein (J. Schmidt, NZM 2021, 289, 290).
b) Konkludenter Abschluss eines Wohnimmobilien-Maklervertrags
Die strengen Grundsätze des BGH zum konkludenten Abschluss eines Maklervertrags (zuletzt BGH, Urt. v. 13.12.2018 – I ZR 51/17, WM 2019, 1985 Rn 12) bleiben im Hinblick auf das rechtspolitisch vorzugswürdige, aber vom Gesetzgeber nicht aufgegriffene Ausdrücklichkeitsgebot (vgl. Würdinger, FS J. Hager, 2021, 243, 248) weiterhin anwendbar (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 12; Wistokat, NZM 2021, 905, 906; Genz, ZMR 2022, 610, 611). Erforderlich ist aber, dass die vertragsrelevanten konkludenten Äußerungen jeweils in Textform erklärt werden (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 12; J. Schmidt, NZM 2021, 289, 292).
Beispiel:
Das unter Bezugnahme auf ein entsprechendes Objektinserat per E-Mail erkärte Verlangen eines Kaufinteressenten auf Zusendung eines Objektexposés kann dann einen Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags bedeuten, wenn das Objektinserat ein ausdrückliches Provisionsbegehren aufweist (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 12). Diesen Antrag kann der Makler etwa dadurch annehmen, indem er dem Interessenten das betreffende Exposé per E-Mail oder durch eine Postsendung zuleitet; Entsprechendes gilt, wenn er per E-Mail einen Besichtigungstermin vereinbart (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 12).
Hinweise:
Eine (Annahme-)Erklärung des Maklers nach § 151 BGB, wie etwa durch Aufnahme der Tätigkeit (BGH, Beschl. v. 24.9.2009 – III ZR 96/09, NJW-RR 2010, 257 Rn 3), entspricht im Hinblick auf die Informations- und Dokumentationsfunktion der Textform nicht dem Textformerfordernis. Gleiches gilt für (fern-)mündliche Erklärungen der Vertragspartner (J. Schmidt, NZM 2021, 289, 291).
3. Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung des Formzwanges
Maklerverträge, die sich auf den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnimmobilien beziehen, müssen den Anforderungen der Textform genügen. Bleibt das Formerfordernis unbeachtet, ist der gesamte Maklervertrag nach § 125 BGB nichtig (Erman/D. Fischer, BGB, 16. Aufl. 2020, vor § 652 Rn 4b; Lindner, ZMR 2021, 24).
Hinweise:
Bei Nichtigkeit des Maklervertrags kann weder der Makler den vertraglich vereinbarten Maklerlohn beanspruchen noch kann der Maklerkunde vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen. Es scheiden aber auch gesetzliche Vergütungsansprüche, wie etwa gem. § 354 HGB oder aufgrund Bereicherungsrechts, aus (vgl. BGH, Urt. v. 7.7.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 336; D. Fischer, Maklerrecht, 6. Aufl. 2021, Kap. II Rn 62-65; P. Meier, ZfIR 2020, 765, 768).