ZAP 22/2023, Unterhaltsberechnung im Wechselmodell / XIV. Bestehender Unterhaltstitel beim Übergang zum Wechselmodell

Weitere verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein Elternteil über einen auf einem bisher ausgeübten Residenzmodell basierenden Unterhaltstitel verfügt, nunmehr aber das Kind im Wechselmodell betreut wird.

1. Vorgehen durch einen Abänderungsantrag

Unbestreitbar stellt der Wechsel des Betreuungsmodells mit den unterhaltsrechtlichen Auswirkungen einen Abänderungsgrund nach §§ 238, 239 FamFG der, kann also durch ein gerichtliches Abänderungsverfahren durchgesetzt werden.

Hinweise:

Zu beachten ist für die Praxis, dass bei einem gerichtlichen Titel die Abänderung erst ab Zustellung des Abänderungsantrags greift (§ 238 Abs. 3 FamFG).

Rückwirkende Änderung ist nur dann möglich, wenn die vorherige Korrespondenz als negative Mahnung i.S.v. §§ 1613 BGB, 238 Abs. 3 FamFG bewertet werden kann.

Bei § 239 FamFG (z.B. Jugendamtsurkunde) kann eine rückwirkende Änderung bezogen auf den objektiven Änderungszeitpunkt beantragt werden, denn hier gilt nicht die Zeitsperre ab Zustellung.

Vor der Einleitung eines gerichtlichen Abänderungsverfahrens ist es immer ratsam, den Gegner zuvor außergerichtlich aufgefordert zu haben, um ihm die Möglichkeit eines kostenbefreienden sofortigen Anerkenntnis zu nehmen.

Die entscheidende Frage ist allerdings auch hier, wer das Kind verfahrensrechtlich vertreten darf.

2. Vollstreckungsrechtliches Vorgehen

Denkbar wäre aber auch ein anderer, vollstreckungsrechtlicher Ansatz. Solange der Titel aus der Zeit des Residenzmodells besteht, kann der Berechtigte – also der bisher allein betreuende Elternteil – damit weiter vollstrecken. Er hat jedoch von Beginn der Betreuung des Kindes im Wechselmodell an die materiellrechtliche Berechtigung verloren, da er sich nicht mehr auf § 1629 BGB stützen kann.

Diese Situation ähnelt derjenigen bei Eintritt der Volljährigkeit des Kindes. Auch hier verliert der bisher betreuende Elternteil die Berechtigung, weiter aus dem vorhandenen Titel über Kindesunterhalt zu vollstrecken. Bei einer weiteren Vollstreckung durch diesen Elternteil kann der Unterhaltsschuldner mit einem Vollstreckungsgegenantrag gem. § 767 ZPO reagieren, wenn der Titel im Wege der gesetzlichen Verfahrensstandschaft erwirkt wurde, hingegen im Falle der gesetzlichen Vertretung mit der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO (Schwonberg in: Eschenbruch/Schürmann/Menne, Unterhaltsprozess, 7. Aufl. 2021, Kap. 2 Rn 528 m.w.N.).