ZAP 3/2016, Werkvertragsrecht unter Berücksichtigung der ... / II. Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) und Entwicklung der Rechtsprechung

Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung enthält in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG den Zweck dieses zum 1.8.2004 eingeführten Gesetzes, denn dort wird ausdrücklich der gesetzgeberische Wille ausgedrückt: "Zweck des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit."

§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG gibt in folgender Legaldefinition Auskunft, wer Schwarzarbeit leistet:

Zitat

Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

1. als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
3. als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
4. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat,
5. als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Diese Neufassung des SchwarzArbG war der eigentliche Dreh- und Angelpunkt der vollzogenen Kehrtwende des BGH von seiner Rechtsprechung: Die vorherigen gesetzlichen Regelungen waren nicht ausreichend. Denn danach enthielt das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in den §§ 1 und 2 SchwarzArbG lediglich Ordnungswidrigkeitentatbestände, wonach ordnungswidrig derjenige Unternehmer handelte, der seine sozialversicherungsrechtlichen Mitteilungspflichten verletzte oder sein Gewerbe nicht angemeldet oder nicht in die Handwerksrolle eingetragen war (vgl. § 1 SchwarzArbG a.F.) bzw. derjenige Auftraggeber, der Dienst- und Werkleistungen von einem ebensolchen Unternehmer i.S.d. § 1 SchwarzArbG a.F. erbringen ließ (vgl. § 2 SchwarzArbG).

Da diese Regelungen unzureichend waren und erhebliche Regelungslücken enthielten, so war die Steuerhinterziehung nicht erfasst, ging die bisherige Rechtsprechung des BGH zwar ebenfalls von einer (Teil-)Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts aus, ließ aber über Billigkeitserwägungen nach § 242 BGB, d.h. dem Grundsatz von Treu und Glauben, dennoch Mängel- sowie Bereicherungsansprüche zu, was bei letzeren gerade im Hinblick auf die strenge Kondiktionssperrre des § 817 S. 2 BGB dogmatisch kaum nachvollziehbar und daher in der Literatur umstritten war. Denn ein Berufen auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. So könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden. Das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (vgl. Jauernig, BGB, § 134 Rn 17; Münch/Komm/Armbrüster, § 134 Rn 112). Zudem verdiene der Leistende nämlich insoweit keinen Rechtsschutz, als er bewusst gegen das Verbotsgesetz verstoßen habe (Tiedke DB 1990, 2307, 2310). Dass die Leistung beim Leistungsempfänger verbleibe, möge zwar auf den ersten Blick unangemessen erscheinen, entspreche aber der generalpräventiven Zielsetzung des Gesetzes (Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 68 III. a).

Die neue Rechtsprechung verfolgt jetzt einen klaren und eindeutigen Kurs, der als einzig probates Mittel im Kampf gegen die ausufernde Schwarzarbeit erachtet wird. Auch wenn die Bemerkung des Senatsvorsitzenden Dr. Eick, wonach es zukünftig keine Schwarzarbeit mehr geben werde, noch mehr dem Wunsch als der Realität geschuldet ist, ist klar erkennbar, welche Zielvorstellungen der BGH nunmehr verfolgt: Der VII. Senat ist fest entschlossen, den Sumpf von Schwarzarbeit mit all‘ seinen Erscheinungsformen "trockenzulegen". Die Beteiligten sollen die erheblichen finanziellen Folgen deutlich zu spüren bekommen. Der Senat setzt eindeutig auf Abschreckung.