ZAP 3/2017, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum ... / 2. Warnfunktion der Schriftform (Elternzeitverlangen)

Wer Elternzeit beanspruchen will, muss diese innerhalb der in § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG vorgeschriebenen Fristen vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Das BAG hatte sich im Urteil vom 10.5.2016 (9 AZR 145/15, NJW 2016, 2906 mit krit. Anm. Spielberger) im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits – die Klägerin hatte in ihrer Kündigungsschutzklage die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis wegen des Kündigungsschutzes des § 18 Abs. 1 BEEG nicht kündigen dürften – damit zu befassen, ob Elternzeit auch durch Telefax beantragt werden kann. Dies hängt davon ab, ob für eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB eingehalten werden muss, was mittels Telefax nicht möglich ist.

Das BAG bejaht dies bereits im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift. Verwendet der Gesetzgeber den Begriff "schriftlich" im Zusammenhang mit einer Willenserklärung, wie dies z.B. in § 22 Abs. 3 BBiG und § 28a Abs. 2 S. 1 BetrVG der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB. Das Formerfordernis dieser Vorschrift ist trotz ihres offenen Wortlauts allerdings grundsätzlich auf Rechtsgeschäfte – bestehend aus einer oder mehreren Willenserklärungen, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführen, weil sie gewollt ist – beschränkt und auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen nicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend anzuwenden. Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit handele es sich jedoch nicht lediglich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, sondern, wie bei der Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und im Weiterbeschäftigungsverlangen eines Auszubildenden nach § 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG um eine rechtsgestaltende, empfangsbedürftige Willenserklärung. Ferner spricht für die Geltung des strengen Formerfordernisses gem. § 126 Abs. 1 BGB darüber hinaus die Gesetzeshistorie.

Hinweis:

Eine wichtige klarstellende Entscheidung: Der Antrag auf Elternzeit bedarf der strengen gesetzlichen Schriftform. Im Arbeitnehmermandat wahren ein Telefax oder eine E-Mail die von § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG vorgeschriebene Schriftform nicht und führen gem. § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung.

Will der Arbeitnehmer die Treuwidrigkeit der Berufung auf den Formverstoß durch den Arbeitgeber nach § 242 BGB geltend machen, muss er die Besonderheiten des konkreten Falls darlegen und beweisen. Im konkreten Fall lagen solche Umstände nicht vor.