Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat gem. § 1666 Abs. 1 BGB das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.
a) Begriff der Kindeswohlgefährdung
Im Anschluss an BGH FamRZ 2019, 598; 2017, 212 betont der BGH (MDR 2022, 1549), dass eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, wenn eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr festgestellt wird, dass bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind dabei umso geringere Anforderungen zu stellen, je schwerer der drohende Schaden wiegt.
Die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit muss in jedem Fall auf konkreten Verdachtsmomenten beruhen. Eine nur abstrakte Gefährdung genügt nicht. Ist der zu erwartende Schaden nicht erheblich, ist dem elterlichen Erziehungs- und Gefahrabwendungsprinzip der Vorrang zu geben.
b) Sorgerechtsentziehung wegen Verdachts der Kindesmisshandlung
Das BVerfG (MDR 2022, 1482) stellt klar, dass die Herausnahme eines höchstwahrscheinlich misshandelten Kindes (hier nach Feststellung u.a. eines Subduralhämatoms ohne Veranlassung einer ärztlichen Behandlung) aus seiner Familie auch dann gerechtfertigt sein kann, wenn es keine hundertprozentigen Beweise gibt. Je gewichtiger der zu erwartende Schaden für das Kind oder je weitreichender mit einer Beeinträchtigung des Kindeswohls zu rechnen sei, desto geringere Anforderungen müssen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung geschlossen werden könne, und desto weniger belastbar müsse die Tatsachengrundlage sein, von der auf die Gefährdung des Kindeswohls geschlossen werde.
c) Verhältnismäßigkeit der Maßnahme
Der Maßnahmenkatalog in § 1666 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 BGB (Gebote öffentliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen, Verbote bestimmte Orte aufzusuchen, Ersetzen von Erklärungen, teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge) stellt exemplarisch klar, welche gerichtlichen Anordnungen auch unterhalb der Schwelle der Sorgerechtsentziehung möglich sind. Der BGH (MDR 2022, 1549) weist darauf hin, dass die Aufzählung nicht abschließend ist, sodass auch andere geeignete Maßnahmen als mildere Eingriffe in Betracht kommen, wie etwa Weisungen. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist auch das Verhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs in die elterliche Sorge und dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für das Kind zu beachten. Umgangsbeschränkungen müssen sich auch an den Voraussetzungen des § 1884 Abs. 4 BGB messen lassen. Dies gilt v.a. für die Anordnung eines begleiteten Umgangs, die einen erheblichen Eingriff sowohl in das Elternrecht als auch in das Recht des Kindes auf Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil darstellt.
d) Schulverweigerung wegen schulischer Pandemiemaßnahmen
Mit der allgemeinen Meinung geht das OLG Karlsruhe (FamRZ 2022, 1857 = MDR 2022, 1551) davon aus, dass grds. bei einer Weigerung der Eltern, das Kind eine Schule besuchen zu lassen, eine Kindeswohlgefährdung in Betracht kommt, auch wenn die Eltern auf andere Weise für eine hinreichende Wissensvermittlung und sonstige Entwicklung des Kindes sorgen.
Die Schulpflicht dient als geeignetes und erforderliches Instrument dem legitimen Ziel der Durchsetzung des staatlichen Erziehungsauftrags.
Dieser richtet sich nicht nur auf die Vermittlung von Wissen und die Erziehung zu einer selbstverantwortlichen Persönlichkeit, sondern auch auf die Heranbildung verantwortlicher Staatsbürger. Soziale Kompetenz auch im Umgang mit Andersdenkenden und gelebte Toleranz können effektiver eingeübt werden, wenn sie Teil einer mit dem regelmäßigen Schulbesuch verbundenen Alltagserfahrung sind (vgl. BVerfG FamRZ 2006, 1094).
Das KG (FamRZ 2022, 1619 m. Anm. Rake) stellt heraus, dass es zwar nicht Aufgabe der Familiengerichte ist, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen, jedoch bei einer Schulverweigerung ein Sorgerechtsentzug gem. § 1666 BGB wegen Kindeswohlgefährdung in Betracht zu ziehen ist. Eine Schulverweigerung stellt grds. ein Missbrauch der elterlichen Sorge dar, wenn Eltern sich beharrlich weigern ihre Kinder einer öffentlichen Schule oder anerkannten Ersatzschule zuzuführen (vgl. BGH FamRZ 2008, 45). Gleichwohl kann dies nicht automatisch angenommen werden. Vielmehr sind alle wesentlichen Aspekte des konkreten Einzelfalls zu ermitteln und hinsichtlich einer konkreten Kindeswohlgefährdung zu bewerten. Der Entzug der elterlichen Sorge ist zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung nicht geeignet, wenn der Ergänzungspfleger keine Möglichkeit sieht, für die praktische Umsetzung der Schulpflicht und insb. für die Realisierung der Tests bei den Kindern und die Einhaltung der Maskenplicht in der Schule zu sorgen.