ZAP 4/2016, Schönheitsreparaturen – Vertragsgestaltung b ... / 2. Besonderheiten bei Verträgen mit Unternehmern

a) Anwendbarkeit des AGB-Rechts

Das Gesetz regelt in § 310 Abs. 1 BGB zunächst Besonderheiten hinsichtlich der Anwendung des AGB-Rechts in den §§ 305 ff. BGB auf Verträge mit einem Unternehmer. Danach sind bestimmte Vorschriften des BGB grundsätzlich nicht anzuwenden:

• § 305 Abs. 2 und 3 BGB: Einbeziehung der AGB in den Vertrag,
• § 308 BGB: Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit,
• § 309 BGB: Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit.

In § 310 Abs. 1 S. 2 BGB werden die "im Handelsverkehr" geltenden Gewohnheiten und Gebräuche erwähnt, auf die im Rahmen der Inhaltskontrolle angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Gemäß dem gesetzlichen Wortlaut scheint man bei der Beurteilung einer konkreten Klausel im Rahmen der Inhaltskontrolle deutlich zwischen der Geschäftsraummiete und der Wohnraummiete unterscheiden zu müssen. Die §§ 308, 309 BGB mit den dort enthaltenen speziellen Klauselverboten gelten kraft ausdrücklicher Vorgabe in § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht. Dies belegt die Rechtsprechung des 12. Zivilsenats, der eine unmittelbare Anwendung der §§ 308, 309 BGB im Rahmen der Inhaltskontrolle bei der Geschäftsraummiete ablehnt (bspw. BGH, Urt. v. 9.6.2010 – XII ZR 171/08; BGH, Urt. v. 21.7.2010 – XII ZR 189/08).

b) Indizwirkung der Klauselverbote

Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 19.9.2007 – VIII ZR 141/06; BGH, Urt. v. 25.10.1995 – VIII ZR 258/94; BGH, Urt. v. 8.3.1984 – VII 349/82) haben die Klauselverbote des § 308 BGB und des § 309 BGB jedoch eine Indizwirkung für die Kontrolle nach § 307 BGB. Würde eine Klausel des Mietvertrags gegen § 308 oder § 309 BGB verstoßen, indiziert dies eine unangemessene Benachteiligung auch gegenüber einem Mieter eines Geschäftsraummietvertrags. Der 12. Zivilsenat teilt diese Auffassung und spricht einzelnen Klauselverboten eine Indizwirkung im Rahmen der Inhaltskontrolle zu (BGH, Urt. v. 27.6.2007 – XII ZR 54/05, Aufrechnungsverbot; BGH, Urt. v. 19.12.2007 – XII ZR 13/06, Annahmefrist). Kritisch betrachtet, mag dies in der Rechtsprechung dazu verleiten, die Klauselwertungen der §§ 308, 309 BGB automatisch im Rahmen des § 307 BGB anzuwenden, was tatsächlich über die Indizwirkung zu einer Neutralisierung der Differenzierung zwischen Geschäftsraum- und Wohnraummietvertrag führen würde. Ein derartiges Verständnis wäre verfehlt, da es nach der Rechtsprechung des BGH eben nur eine Indizwirkung und keine Vermutungswirkung ist. Der BGH lehnt eine schematische Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB ab (BGH, Urt. v. 19.9.2007 – XII 141/06; BGH, Urt. v. 28.10.2004 – VII ZR 385/02). Es ist also im Einzelfall durch das Gericht zu begründen, sofern die Wertungen der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB auch die Unwirksamkeit nach § 307 BGB begründen sollen. Trotz Indizwirkung sind daher die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs zu beachten und im Einzelfall die Berücksichtigung der §§ 308, 309 BGB zu begründen (Leo/Ghassemi-Tabar, AGB im Gewerberaummietrecht, I. Teil Kap. H III Rn 250 ff.).