ZAP 5/2023, Fallstricke bei der Mieterhöhung im Wohnraum ... / d) Abgrenzung zur Instandsetzung und Instandhaltung

aa) Allgemeines

Wie sich aus der gesetzessystematischen Differenzierung in § 555a BGB einerseits und § 555b BGB andererseits ergibt, müssen Modernisierungsmaßnahmen von Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen (sog. Erhaltungsmaßnahmen) abgegrenzt werden. Sofern es sich ausschließlich um eine sog. Erhaltungsmaßnahme handelt, können die Kosten hierfür nicht i.R.v. § 559 BGB auf den Mieter umgelegt werden, weil die Erhaltung der Mietsache nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB dem Vermieter auf dessen Kosten obliegt, wobei diese mit dem Mietzins mit abgegolten sind (Müko-BGB/Artz, 9. Aufl. 2023, § 559 BGB Rn 12). Eine Unanwendbarkeit von § 559 BGB gilt auch dann, wenn ein Vermieter durch Modernisierungsarbeiten ansonsten fällige Erhaltungsmaßnahmen erspart (BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VIII ZR 88/13, NZM 2015, 198). In diesen Fällen trifft den Mieter lediglich eine Duldungspflicht nach § 555a BGB. Handelt es sich – wie regelmäßig – um bauliche Maßnahmen, die zugleich der Erhaltung als auch der Modernisierung dienen (sog. modernisierende Instandsetzung), kann eine Mieterhöhung nach § 559 BGB nur für den jeweiligen Modernisierungsteil erfolgen (BGH, a.a.O.; vgl. dazu unten ausführlicher).

bb) Begriffsbestimmungen

Für die begriffliche Abgrenzung eine Erhaltungsmaßnahme (Instandsetzung und Instandhaltung) zu einer Modernisierungsmaßnahme kann auf die für preisgebundenen Wohnraum geltende Norm des § 28 Abs. 1 S. 1 II. BV (Zweite Berechnungsverordnung) zurückgegriffen werden, wonach Instandhaltungskosten „die Kosten sind, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen”. Die Abgrenzung zwischen Instandsetzung einerseits und Instandhaltung andererseits wird danach getroffen, dass die Instandsetzung die Kosten umfasst, die erforderlich sind, um die Mietsache von einem vertragswidrigen Zustand in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, während Instandhaltung die Maßnahmen erfasst, die erforderlich sind, um die Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand zu halten (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, § 559 BGB Rn 48).

cc) Maßgeblicher Referenzwert

Ob eine bauliche Maßnahme nur erhaltenden Charakter hat, ist nach den für § 536 BGB entwickelten Grundsätzen zu bestimmen: Maßgeblich ist primär der Standard der Mietsache, den die Parteien vertraglich vereinbart haben (BGH, Urt. v. 17.6.2009 – VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441). Liegt – wie regelmäßig – keine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung vor, gilt konkludent der Standard als vereinbart, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags für das Mietobjekt üblich war (BeckOGK/Schindler, § 559 BGB Rn 52). Nach hier vertretener Auffassung ist jedoch vorrangig zu prüfen, ob eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung im Zusammenhang mit erstellten Einzugsprotokollen vorliegt, sodass die Parteien regelmäßig konkludent den Zustand des Mietobjekts als beizubehaltenden Standard vertraglich festschreiben, der objektiv zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag bzw. durch von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Zustandsprotokolle unwiderlegbar festgelegt wurde.