ZAP 6/2017, Der Anspruch auf Vertragsstrafe und seine Du ... / 2. Inhaltskontrolle von Vertragsstrafeversprechen nach §§ 305 ff. BGB

a) Anwendungsbereich des AGB-Rechts

Unterlassungsverträge unterliegen wie andere Verträge auch der AGB-Kontrolle, sofern sie bzw. die jeweiligen Klauseln "vorformuliert" und "gestellt" wurden (§ 305 Abs. 1 BGB). Dies ist aufgrund eines eklatanten Mangels der Formularpraxis praktisch immer dann der Fall, wenn die Unterlassungserklärung auf Grundlage einer Abmahnung abgegeben wurde. Durch diese schlechte Vertragspraxis wird dem Schuldner ein zusätzliches Arsenal an Verteidigungsmöglichkeiten gegeben. Sowohl in der Rechtspraxis als auch in den einschlägigen Formularbüchern sind Formulierungen verbreitet, die ohne weiteres und völlig unnötig zur Annahme eines Stellens i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB führen.

Beispiele:

• "Ich weise darauf hin, dass nur durch die Abgabe der vorstehenden Erklärungen, für deren Eingang ich mir den (...) vorgemerkt habe, die Wiederholungsgefahr für den meiner Mandantin zustehenden Unterlassungsanspruch und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Einleitung gerichtlicher Schritte ausgeräumt werden können."
• "Unsere Mandantin gibt Ihnen letztmalig Gelegenheit, die streitige Auseinandersetzung durch Abgabe klaglos stellender Erklärungen außergerichtlich zu bereinigen. Namens und in Vollmacht unserer Mandantin haben wir Sie daher aufzufordern, die beigefügte und vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Wir sehen dem Eingang der vorstehenden Verpflichtungserklärung – rechtsverbindlich unterzeichnet und unverändert – bis zum (...) entgegen."

Diese zwei Beispiele aus weit verbreiteten Formularbüchern lassen nicht erkennen, dass der Gläubiger dazu bereit ist, den Inhalt der Verpflichtungserklärung zur Disposition zu stellen (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Sie genügen den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an ein "Stellen" bzw. "Aushandeln" (vgl. BGH NJW 2016, 1230) nicht annähernd. Werden diese Aufforderungen zusammen mit den in den Formularbüchern vorgeschlagenen, vulgo: vorformulierten, Vertragsstrafeklauseln verwendet, so haben sie zu deren AGB-rechtliche Kontrolle zur Folge.

Hinweis:

Im Abmahnverfahren ist bei der Verwendung von Formularbüchern besondere Vorsicht geboten. Es ist dringend anzuraten, in der Abmahnung klarzustellen, dass die beigelegte Unterlassungserklärung nur als Vorschlag zu verstehen ist und es dem Schuldner freisteht, eine selbst formulierte Unterlassungserklärung abzugeben, die sich zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eignet.

b) Fortsetzungszusammenhang

Die Formularpraxis ist durchzogen von Fällen, in denen der Gläubiger sich – wie im nachfolgenden Beispiel – um einen Ausschluss der "Einrede des Fortsetzungszusammenhangs" bemüht:

Beispiel:

"Die Schuldnerin verpflichtet sich dazu, an die Gläubigerin für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung eine von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzende und im Streitfall vom Landgericht Hamburg zu überprüfende Vertragsstrafe. Die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs sowie der Einwand, dass mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, sind jeweils ausgeschlossen."

Bei nüchterner rechtlicher Betrachtung erweist sich diese Klauselpraxis als kontraproduktiv. Der Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs ist verständlich und an sich sinnvoll, da er die Anreize für Wiederholungshandlungen reduziert und damit eine Privilegierung von besonders hartnäckigen und dreisten Schuldnern verhindert. Allerdings birgt ein Ausschluss der Einrede die Gefahr, dass rechtlich zusammengehörige Einzelstrafen stupide aufaddiert werden und dadurch eine unangemessen hohe Vertragsstrafe entsteht. Deshalb hat der BGH schon vor langem derartigen – auch nicht formularmäßig vereinbarten – Klauseln eine Absage erteilt, da sie mit dem Gerechtigkeitsgedanken im Allgemeinen nicht zu vereinbaren sein und zu seiner unangemessenen Benachteiligung des Schuldners führen (BGH NJW 2016, 1230 Rn 39; GRUR 2001, 758, 760 – Trainingsvertrag; NJW 1993, 721, 722 – Fortsetzungszusammenhang). Dieser Umstand bringt es mit sich, dass der Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs – auch nicht formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafeklauseln – unzulässig ist (BGH NJW 1993, 721, 722 – Fortsetzungszusammenhang). Zumindest im Anwendungsbereich des AGB-Rechts hat dies regelmäßig die Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel als ganze zur Folge (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 306 Rn 6).

Wirksam ist eine Klausel, mit der eine Zusammenfassung von Einzelverstößen zu einer rechtlichen Einheit ausgeschlossen wird, hingegen dann, wenn sie nur auf vorsätzlich begangene Verstöße bezieht (BGH NJW 1993, 721, 723 – Fortsetzungszusammenhang). Richtigerweise sollte eine Vertragsstrafeklausel daher aus Gläubigersicht wie folgt formuliert werden:

Zitat

"Der Schuldner verpflichtet sich dazu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung aus Ziff. 1 eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100 EUR zu zahlen. Für vorsätzlich begangene Zuwiderhandlungen wird die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs aus...