Dem Erben oder dem Testamentsvollstrecker ist eine Auflistung der vorhandenen Datenbestände und Vertragsverhältnisse einschließlich deren Zugangsdaten zugänglich zu machen. Zwar werden die genannten Beteiligten aufgrund ihrer Rechtsstellung bei hinreichender Legitimation einen Auskunftsanspruch bzw. ein Einsichtsrecht gegen den Diensteanbieter haben. Die Durchsetzung kann sich bei Diensteanbietern mit Sitz im Ausland aber als schwierig erweisen. Häufig werden die Diensteanbieter den Zugang unter Berufung auf ihre AGB versagen, wodurch der Erbe oder der Testamentsvollstrecker auf den Klageweg angewiesen ist. Daher sollte die Zugänglichmachung im Kontext einer Verfügung von Todes wegen oder einer General- und Vorsorgevollmacht erfolgen.
a) Kommerzielle Anbieter
Auf dem Dienstleistungsmarkt werben heute diverse Anbieter damit, dass die Nutzer ihren digitalen Nachlass bei ihnen regeln können. In der Regel werden die Zugangsdaten gegen die Leistung eines monatlichen oder jährlichen Entgelts auf einem Cloud-Server gespeichert. Beispielsweise kann der Nutzer einen Begünstigten bestimmen, der im Erbfall einen Aktivierungscode erhält, mit dem ein Zugriff auf die Zugangsdaten ermöglicht wird. Die Inanspruchnahme solcher Dienstleistung wird in der juristischen Literatur (Deusch, ZEV 2014, 2, 7; Naczinsky, ZEV 2020, 665, 669) grundsätzlich abgelehnt, da die Sicherheit der Daten nicht gewährleistet werden kann, der Nutzer einem Insolvenzrisiko des Anbieters ausgesetzt ist und eine staatliche Kontrolle, beispielsweise durch Zertifizierungsverfahren oder staatliche Siegel, nicht möglich ist (vgl. Studie, Der digitale Nachlass – Eine Untersuchung aus rechtlicher und technischer Sicht, 12/2019, S. 209 ff.; https://www.sit.fraunhofer.de/fileadmin/dokumente/studien_und_technical_reports/DigitalerNachlass-Studie-Webversion.pdf?_=1594381988 m.w.N.). Die Nutzung solcher Dienste ist daher nur zu empfehlen, "wenn der Dienst dem Erblasser seine persönliche Integrität und dauerhafte wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen hat" (Deusch, ZEV 2014, 2, 7; Naczinsky, ZEV 2020, 665, 669).
b) Verfügung von Todes wegen
Zunächst besteht die Möglichkeit, dass der Erblasser seine Zugangsdaten in seiner Verfügung von Todes wegen selbst auflistet. Diese Vorgehensweise kann aber zu Problemen führen. Einerseits besteht die Gefahr, dass Dritte oder vom Erblasser nicht gewünschte Personen, beispielsweise der Rechtspfleger oder die Beteiligten i.S.v. § 348 Abs. 3 FamFG im Rahmen der Testamentseröffnung, Kenntnis von seinen Zugangsdaten erlangen (MAH ErbR/Scherer/Biermann, § 50 Rn 64). Ein unberechtigter Zugriff sowie ggf. rechtswidrige Handlungen durch Dritte sind potenziell möglich (vgl. auch Salomon, NotBZ 2016, 324, 328). Andererseits führt die Auflistung zu einem praktischen Problem, wenn der Erblasser seine Zugangsdaten ändert oder weitere Vertragsbeziehungen eingeht. Vor dem Hintergrund der Datensicherheit wird bereits von vornherein eine regelmäßige Änderung der Passwörter empfohlen (MAH ErbR/Scherer/Biermann, § 50 Rn 65; Raude, RNotZ 2017, 17, 25). Durch die Änderung der Zugangsdaten müsste die Verfügung von Todes wegen entweder neu errichtet oder ergänzt werden. Dies führt zur Unübersichtlichkeit im Erbfall, kann bei einem notariellen Testament oder Erbvertrag weitere Gebührentatbestände auslösen und dazu führen, dass bei einer Hinterlegung der Verfügung von Todes wegen die aufbewahrende Stelle aufgesucht werden muss (vgl. Naczinsky, ZEV 2020, 665, 669 m.w.N.). Zudem gilt das öffentliche Testament, das aus der amtlichen Verwahrung entnommen wird, als widerrufen (vgl. § 2256 BGB).
Alternativ kann der Erblasser seine Zugangsdaten losgelöst von der Verfügung von Todes wegen handschriftlich oder maschinell auflisten. Dieses Dokument könnte im Zusammenhang mit seiner Verfügung von Todes wegen an einer zentralen Stelle im privaten Bereich, bei einem Notar oder dem Nachlassgericht hinterlegt werden. Zwar führt das Herauslösen der Zugangsdaten aus der Verfügung von Todes wegen dazu, dass eine Änderung der Verfügung von Todes wegen entbehrlich wird. Dafür besteht aber die Gefahr, dass die Liste im privaten Bereich verloren geht oder von den späteren Erben übersehen wird. Weiterhin verbleibt es bei den Problemen, dass unberechtigte Dritte von der Liste Kenntnis nehmen können oder bei einer Aktualisierung das hinterlegte Dokument aus der amtlichen Verwahrung entnommen werden muss.
c) General- und Vorsorgevollmacht
Der Erblasser kann einen Dritten, der mit dem späteren Erben auch nicht personenidentisch sein muss, bevollmächtigen seinen digitalen Nachlass zu Lebzeiten im Fall der Geschäfts- bzw. Handlungsunfähigkeit zu regeln bzw. nach seinem Ableben, unabhängig von den Erben, zu regeln, und zwar mit einer sog. Transmortalen Vollmacht. Im letzteren Fall sind die Erben aber befugt, die Vollmacht zu widerrufen. Die Regelung in der General- und Vorsorgevollmacht bietet dem Erblasser insoweit einen größeren Gestaltungsspielraum, da er einen Zugriff auf seinen digitalen Nachlass zu seinen Lebzeiten sicherstellen kann und beisp...