ZAP 8/2019, Vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO / 3. Regelungen des § 80 Abs. 5 VwGO

a) Aussetzungsantrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache – das ist das Gericht, bei dem die Hauptsache bereits anhängig ist bzw. wenn noch keine Klage erhoben ist, dort, wo die Klage zu erheben wäre – auf Antrag die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in den Fällen des § 80 Abs. 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen, im Fall des § 80 Abs. 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Regelung nimmt ihrem Wortlaut und ihrer Zielrichtung nach Bezug auf § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO (OVG Münster DÖV 1983, 1024, 1025). Aus dessen Formulierung, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, ergibt sich, dass nur der der Anfechtungsklage vorausgehende Widerspruch, d.h. der Anfechtungswiderspruch, gemeint ist. An einen Verpflichtungswiderspruch kann grundsätzlich kein Aussetzungsantrag geknüpft werden. Es ist deshalb verfehlt, wenn sich ein Betroffener gegen die Versagung einer Genehmigung mit Widerspruch und Aussetzungsantrag in der Erwartung zur Wehr setzt, die genehmigungsbedürftige Tätigkeit für die Dauer des Hauptsacheverfahrens ausüben zu dürfen. Die Erhebung eines Widerspruchs gegen die Versagung einer Genehmigung ändert nichts daran, dass die zur Genehmigung gestellte Tätigkeit verboten bleibt. Vorläufiger Rechtsschutz ist hier nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erreichen.

Hinweis:

Etwas anderes gilt allerdings dort, wo die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts eine über sie hinausreichende Belastungswirkung entfaltet. Dies ist nur ausnahmsweise der Fall, z.B. bei der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsgenehmigung. Die Ablehnung hat zur Folge, dass die Fiktion des erlaubten Aufenthalts nach § 81 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 AufenthG endet. Hier muss ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung gerichtet werden, damit durch die Suspendierung der Versagung die Fiktion wieder aufleben kann (OVG Bremen EzAR-NF 33 Nr. 27).

b) Folgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO

Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung schon vollzogen – was auch der Fall ist, wenn der Betroffene unter dem Druck drohender Vollstreckung von sich aus den Verwaltungsakt befolgt hat (VGH Kassel NVwZ 1995, 1027, 1029) –, kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 Abs. 5 S. 3 VwGO die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Bestimmung ermächtigt das Gericht zur Folgenbeseitigung. Sie hat rein verfahrensrechtliche Bedeutung (OVG Greifswald GewArch 1996, 76, 77), während die materielle Grundlage der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch i.V.m. dem einschlägigen materiellen Recht ist (OVG Münster a.a.O.).

Hinweis:

Zu beachten ist, dass sich ein Eilantrag nicht auf die Aufhebung von Vollzugsmaßnahmen nach Satz 3 beschränken darf. Es bedarf zusätzlich eines – nur auf Antrag zulässigen – Ausspruchs über die Aussetzung der Vollziehung nach Satz 1, weil die Aufhebung der Vollziehung notwendig auch die Beseitigung der Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts, die die Grundlage der Vollziehung gebildet hat, voraussetzt (VGH Mannheim NJW 1979, 2528).

Die Aufhebung der Vollziehung eines erledigten Verwaltungsakts ist allerdings nicht mehr möglich, da ein solcher Verwaltungsakt nicht mit einem Aussetzungsantrag angegriffen werden kann (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn 1024).