§ 731 ZPO ist ein subsidiärer Rechtsbehelf für den Fall, dass ein für die Klauselerteilung nach § 727 ZPO notwendiger urkundlicher Nachweis in der erforderlichen Form nicht beigebracht werden kann, der einfachere Weg über § 727 ZPO somit keine Erfolgsaussichten bietet. Die mit fortbestehender Rechtskraftwirkung mögliche Vollstreckung des Titels auch gegen den Dritten beschränkt den Streitgegenstand auf die Zulässigkeit der Klauselerteilung, wobei hier anders als bei § 727 ZPO alle Beweismittel zulässig sind (Zöller/Seibel, a.a.O., § 731 ZPO Rn 1).
a) Verfahren und Zuständigkeit
Der Streitgegenstand der Klauselerteilungsklage ist auf die Zulässigkeit der Klauselerteilung reduziert, wobei die fehlende Voraussetzung nunmehr – anders als bei § 727 ZPO – durch jedes Beweismittel möglich ist.
Die Klage setzt voraus, dass der Kläger die öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden nicht mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann, wofür es als ausreichend erachtet wird, wenn die nach § 727 ZPO beantragte Titelergänzung wegen Unzulänglichkeit vorgelegter Urkunden abgewiesen wurde. Die Beweislast für die Nichtbeschaffungsmöglichkeit der Urkunden mit angemessen geringem Aufwand liegt beim Kläger (Zöller/Seibel, a.a.O., § 731 ZPO Rn 2).
Zuständig ist das Prozessgericht erster Instanz des früheren Erkenntnisverfahrens und zwar ausschließlich nach § 802 ZPO und unabhängig davon, von welcher Instanz das zu vollstreckende Urteil erlassen wurde (Zöller/Seibel, a.a.O., § 731 ZPO Rn 3).
Die Klage ist prozessual eine Feststellungsklage, sodass die Voraussetzungen von § 256 ZPO für deren Zulässigkeit gegeben sein müssen. Das Prozessgericht erteilt die Klausel nicht, sondern stellt nur fest, dass ihre Erteilung zulässig ist (strittig: LG Hildesheim, Beschl. v. 25.2.1964 – 5 T 98/64, NJW 1964, 1232; Zöller/Seibel, a.a.O., § 731 ZPO Rn 4 m.w.N. auch zur Gegenauffassung "prozessuale Gestaltungsklage"). Zu klagen ist im ordentlichen Verfahren, nicht im Urkunden- und Wechselprozess; zulässig ist jedoch die Geltendmachung durch Widerklage gegenüber der Klage aus § 768 ZPO.
b) Rechtsfolge und Rechtsmittel
Die Urteilsformel lautet im Falle des Obsiegens wie folgt:
"Dem Kläger ist Vollstreckungsklausel zu dem Urteil des ... vom ... in Sachen ... zur Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten zu erteilen".
Nach richtiger Auffassung beseitigt alleine die Möglichkeit einer Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO für eine neue Klage aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht deren Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Urt. v. 9.4.1987 – IX ZR 138/86, NJW 1987, 2863).