ZAP 8/2021, Basiswissen 2: Verwaltungsakt und öffentlich ... / 3. Nichtigkeit

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des BGB ergibt, § 59 Abs. 1 VwVfG.

Beispiele:

• Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot,
• Verstoß gegen Formvorschriften (s.o. II. 1.),
• Sittenwidrigkeit,
• Unmöglichkeit der Leistung.

Subordinationsrechtliche Verträge sind ferner nichtig, wenn

• ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre;
• ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i.S.d. § 46 VwVfG rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war;
• die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i.S.d. § 46 VwVfG rechtswidrig wäre;
• sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt, § 59 Abs. 2 VwVfG.

Beispiel:

Eine Vereinbarung, durch die sich das Land von einem Angestellten eine monatliche Zahlung als Gegenleistung für die Zusage der späteren Ernennung des Angestellten zum Beamten versprechen lässt, ist nichtig (BVerwG, Urt. v. 20.3.2003 – 2 C 23.02).

Ist ein Vertrag teilweise nichtig, sieht § 59 Abs. 3 VwVfG entsprechend § 139 BGB vor, dass der Vertrag im Zweifel insgesamt nichtig ist. Demgegenüber ist ein Verwaltungsakt gem. § 44 Abs. 4 VwVfG nur dann insgesamt nichtig, wenn der nichtige Teil wesentlich ist (s.o. I. 5.).

Hinweis:

Salvatorische Klauseln bzw. Auffangklauseln oder Nachverhandlungsklauseln sind auch in öffentlich-rechtlichen Verträgen grds. zulässig und i.d.R. empfehlenswert zur Vermeidung der starren Nichtigkeitsfolge.

Ergänzend gelten gem. § 62 S. 2 VwVfG die Vorschriften des BGB. Zu beachten sind etwa das Rückgewährschuldverhältnis, mögliche Verstöße gegen Treu und Glauben, positive Vertragsverletzung, culpa in contrahendo (c.i.c.), Umdeutung, Heilung und Anpassung.

Beispiel:

Der Grundsatz von Treu und Glauben steht der einseitigen Rückabwicklung eines nichtigen Folgekostenvertrags durch den Grundstückseigentümer nicht allein deshalb entgegen, weil die „Leistung” der Gemeinde (hier: Aufstellung eines Bebauungsplans) nicht mehr rückabwickelbar ist. Es müssen vielmehr besondere, in der Person des Grundstückseigentümers liegende Umstände vorliegen, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.8.1994 – 2 S 2252/92).

Nach h.M. bezieht sich der Verweis in § 62 S. 2 VwVfG jedoch nicht auf zivilrechtliche Nebengesetze. Ob beispielsweise Erschließungsverträge neben § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB a.F./§ 11 Abs. 2 S. 1 BauGB n.F. über § 62 S. 2 VwVfG auch an den §§ 305 ff. BGB zu messen sind, ist streitig (VG Köln, Urt. v. 26.1.2021 – 17 K 851/18, juris Rn 263).