1. Grundlagen
Die Rechtsschutzmöglichkeiten unterscheiden sich vor und nach Ernennung des Mitbewerbers.
Vor der Ernennung ergeben sich hier keine prozessualen Besonderheiten. Zu nennen sind:
- Widerspruch,
- Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung,
- Verpflichtungsklage.
Praxishinweis:
Eine Anfechtungsklage vor Ernennung ist nicht statthaft, da noch kein anzugreifender Verwaltungsakt vorliegt.
Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz i.d.R. nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht dann nicht mehr. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, da die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann.
Hinweis:
Insoweit wurde die Rechtsprechung aufgegeben, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch mit verändertem Inhalt fortbestehe. Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt. Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 118, 370 Rn 39 f. m.w.N.).
2. Vorläufiger Rechtsschutz
In der verwaltungsgerichtlichen Praxis wird der gerichtliche Rechtsschutz überwiegend in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird.
Praxishinweis:
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nicht in Betracht (Brinktrine JA 2015, 1192, 1203 m.w.N.).
Erwächst eine einstweilige Anordnung in Rechtskraft, muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 118, 370 Rn 31 m.w.N.).
Praxishinweis:
Ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen der Dienstpostenkonkurrenz ist zu verneinen, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise auszuschließen ist (OVG NRW, Beschl. v. 29.1.2018 – 6 B 1220/17; vgl. hierzu das Schriftsatzmuster unter VI.).
Im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren übernimmt das Eilverfahren seit Langem sogar den Prüfungsmaßstab des Hauptsacheverfahrens (Bamberger NVwZ Extra 18a/2017, 1 f.). Das Eilverfahren hat zudem bereits die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Die Verwaltungsgerichte dürfen sich nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Eilentscheidungen sind insoweit grundsätzlich für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 S. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht (BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 – 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370, 373).
Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 118, 370 Rn 31 m.w.N.). Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre (BVerfG...