I. Vorbemerkung
Aufgrund neuerer Entscheidungen des BGH (Beschl. v. 28.2.2018 – XII ZR 87/17, ZAP EN-Nr. 284/2018 = NJW-RR 2018, 451; v. 22.8.2018 – XII ZB 312/18, NJW 2018, 3189) bzw. des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 27.10.2015 – I-3 Wx 254/15, MDR 2016, 234) sollen nachfolgend die Kriterien der Rechtswegzuständigkeit eines Gerichts und der von ihm anzuwendenden Verfahrensordnung näher beleuchtet werden. Dem steht infolge der Einfügung von § 17a Abs. 6 GVG, wonach § 17a Abs. 1–5 GVG für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend gelten, die Abgrenzung sowohl zwischen einzelnen dort genannten als auch ebenda nicht aufgezählten Bereichen innerhalb der Ordentlichen Gerichtsbarkeit gleich (für eine entsprechende Anwendung von § 17a Abs. 6 GVG in diesen Fällen schon: LG Wuppertal NStZ-RR 2011, 18; AG Friedberg (Hessen), Beschl. v. 20.8.2012 – M 3064/12; OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.2.2013 – 4 WF 48/13, NJW-RR 2013, 776; a.A. vor Einfügung von § 17a Abs. 6 GVG: OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.3.2006 – 4 VAs 1/06, NJW 2006, 2565 m.w.N.).
II. Überprüfung der Rechtswegzuständigkeit
In den vom BGH entschiedenen Fällen ging es jeweils darum, dass ein bestimmtes Streitverfahren dem Zivilprozess zugeordnet worden war und sein (vorläufiges) Ende in einem Berufungsurteil eines oberlandesgerichtlichen Zivilsenats fand. Die hiergegen beim BGH gem. § 544 ZPO eingereichten Nichtzulassungsbeschwerden verwarf der BGH als unzulässig, weil jeweils eine Familiensache vorgelegen habe und das damit anzuwendende FamFG keine Nichtzulassungsbeschwerde kenne.
In dem vom OLG Düsseldorf (Beschl. v. 27.10.2015 – I-3 Wx 254/15, a.a.O.) verwiesenen Fall begehrte die Beschwerdeführerin die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erfolgten Durchsuchung ihrer Wohnung sowie der dabei durchgeführten Beschlagnahme von vier Hunden, wobei sich die Frage stellte, ob die Ermittlungsrichterin des AG den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss aufgrund landespolizeirechtlicher oder aber ordnungswidrigkeitenrechtlicher (und damit strafprozessualer) Grundlage, also mit präventivem oder repressivem Charakter, erlassen hatte (AG Mönchengladbach, Beschl. v. 5.6.2015 – 58 Gs 456/15).
Das OLG kam nach eingehender Prüfung im Rahmen einer Gesamtschau zu dem Ergebnis, dass die Maßnahme repressiven Charakter gehabt habe, so dass sich das Rechtsmittelverfahren nach den § 46 OWiG, § 304 StPO darstelle. Folglich sei die Rechtsmittelzuständigkeit der Strafkammer des LG gegeben, § 73 GVG. An einer Verweisung sah es sich nicht durch §§ 17a Abs. 6, Abs. 5 GVG gehindert, weil die Betroffene mangels vorheriger Anhörung auch noch im Beschwerdeverfahren die Rüge nach § 17 Abs. 3 GVG habe erheben können; ferner sei eine Bindungswirkung deswegen nicht eingetreten, weil nach der angefochtenen Entscheidung nicht erkennbar sei, ob das AG die Frage seiner Zuständigkeit innerhalb der Ordentlichen Gerichtsbarkeit überhaupt geprüft habe.
III. Problemstellung
In der Tat stellt sich bei der Prüfung der Statthaftigkeit eines Rechtsmittels immer die Frage, welchem Rechtsweg die streitentscheidende materiell-rechtliche Norm zuzuordnen ist – sofern dieser nicht anhand von Sonderzuweisungen festgelegt wurde, dann kommt es entscheidend auf Letztere an. Diese Fragestellung hat nicht nur eingangs eines jeden Verfahrens Bedeutung für die Zuständigkeit des Gerichts (im eingeschlagenen Rechtsweg bzw. innerhalb der Ordentlichen Gerichtsbarkeit), sondern auch für die anzuwendende Verfahrensordnung (so schon BGH NJW 2015, 251; NJW 2015, 1827; zu den weiterführenden Details Fritzsche NJW 2015, 586 ff.).
Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) prüfte seine Zuständigkeit innerhalb der Ordentlichen Gerichtsbarkeit anhand einer gut begründeten Gesamtschau und dabei, ob der (regelmäßig ohne Beteiligung des Betroffenen) erlassene Durchsuchungsbeschluss (überwiegend) präventiven oder repressiven Charakter aufwies. Diesem Vorgehen begegnen jedoch Bedenken: Denn infolge der von § 17a Abs. 5 GVG ausgehenden Bindungswirkung prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, regelmäßig nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Insofern ist zwischen der Beurteilung des Charakters des Rechtsmittels und des Verfahrens sowie der durch die bindende Befassung des Erstgerichts eingetretene Festlegung des Instanzenzugs zu trennen.
1. Festlegung des Instanzenzugs
Hinsichtlich Letzterem ist anerkannt, dass dieser schlicht an die Tätigkeit des Ausgangsgerichts anknüpft (formelle Anknüpfung; z.B. Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 119 GVG Rn 5, 9; OLG Koblenz MDR 2014, 476; bei § 73 GVG: LG Verden, Beschl. v. 7.9.2011 – 3 Qs 43/11; Ausnahme WEG-Binnenstreitigkeiten nach § 72 Abs. 2 GVG, vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2015 – V ZB 36/15, MDR 2016, 205). Für das vom OLG Düsseldorf behandelte Verfahren, in dem die Ermittlungsrichterin des AG, § 162 StPO, die Ausgangsentscheidung erließ, gab es daher im Ausgangspunkt keinen Zweifel, dass die Strafkammer zur En...