ZAP 9/2019, Bestimmung der Höhe von Vertragsstrafen bei ... / b) Erfüllungsgehilfenhaftung

aa) Grundsätzliche Relevanz in Unterlassungsverträgen

Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Unterlassungsschuldner für ein schuldhaftes Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, sofern die Haftung insofern nicht ausgeschlossen wurde (BGH, Urt. v. 15.5.1985 – I ZR 25/83). Erfüllungsgehilfe ist, wer vom Schuldner in die Erfüllung der übernommenen Unterlassungsverpflichtung einbezogen wird. Ob und welche vertragliche Grundlage es dafür gibt, ist unerheblich. Auch kommt es nicht darauf an, ob dem Beauftragten die Unterlassungspflicht und die Bedeutung seines Handelns bekannt sind (BGH, Urt. v. 27.3.1968 – VIII ZR 10/66). Häufig übertragen Unterlassungsschuldner die Aufgabe, wettbewerbsrechtliche Fehler zu beseitigen, auf Mitarbeiter, Familienangehörige, EDV- bzw. Webdienstleister, Anzeigenabteilungen oder Rechtsanwälte (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn 1.224 m.w.N. zur Rspr.; bzgl. des Rechtsanwalts s. z.B. BGH, Beschl. v. 3.4.2014 – I ZB 3/12). Begehen diese dann im Rahmen ihrer, vom Schuldner beauftragten, Tätigkeit Fehler, werden diese Fehler dem Schuldner zugerechnet (vgl. LG Duisburg, Urt. v. 28.6.2018 – 21 O 8/18 zur Haftung des Schuldners bei Fehler des EDV-Beraters, der den Webauftritt des Schuldners an die Vorgaben der Unterlassungserklärung anpassen sollte).

bb) Möglichkeiten des Ausschlusses der Erfüllungsgehilfenhaftung

Rechtlich interessant ist die Frage, ob es möglich ist, die Haftung für Erfüllungsgehilfen auszuschließen. Bietet der Unterlassungsgläubiger den Ausschluss der Erfüllungsgehilfenhaftung in seinem Formulierungsvorschlag selbst an oder akzeptiert er eine entsprechend modifizierte Unterlassungserklärung des Schuldners, so ist die beschränkende Regelung unzweifelhaft wirksam.

Die Frage ist allerdings, ob eine Unterlassungserklärung, die der Schuldner mit dem Ausschluss der Erfüllungsgehilfenhaftung modifiziert (beschränkt) anbietet, vom Gläubiger, der die volle Haftung gefordert hat, angenommen werden muss. Im Wettbewerbsrecht gilt, dass bereits die Abgabe einer geeigneten Unterlassungserklärung (z.B. als modifiziertes Angebot des Schuldners) die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr beseitigt, so dass gerichtliche Schritte dann nicht mehr notwendig sind (BGH, Urt. v. 12.1.2017 – I ZR 117/15 – YouTube-Werbekanal). Für die Bewertung der – grundsätzlich möglichen – Übertragung des Bestimmungsrechts ist also die Eignung (Annahmefähigkeit) der Unterlassungserklärung maßgeblich.

Die Frage, ob bei Ausschluss der Erfüllungsgehilfen-Haftung eine Unterlassungserklärung annahmefähig ist, wird in Rechtsprechung und Literatur kontrovers beurteilt (zulässig: OLG Köln, Urt. v. 18.9.2002 – 5 U 75/02; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn 1.227; Bacher/Teplitzky/Kessen, a.a.O., Kap. 8 Rn 29a; unzulässig: OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.12.2002 – 6 W 120/02; offengelassen unter Darstellung des Meinungsstands: BGH, Urt. v. 21.4.2016 – I ZR 100/15). Für die Annahmefähigkeit einer Unterlassungserklärung mit Ausschluss der Erfüllungsgehilfen-Haftung wird angeführt, dass es bei einem gerichtlichen Titel auch nur auf das persönliche Verschulden des Schuldners ankomme, der Schuldner einer weit gefassten Unterlassungserklärung also in seinen Augen schlechter gestellt werden würde. Zugleich wird auch darauf verwiesen, dass die Unterschiede zwischen einem Unterlassungsvertrag mit und ohne Erfüllungsgehilfen-Haftung gar nicht so groß sind. Denn häufig geht das Verschulden des Erfüllungsgehilfen mit dem eigenen Verschulden des Schuldners einher. Der Schuldner muss nämlich seinen Betrieb so effektiv organisieren, dass Verstöße vermieden werden. Dazu gehört auch eine zielorientierte Anleitung sowie Überwachung des Beauftragten und eine Kontrolle seiner Ergebnisse (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn 1.237 m.w.N.).

Praxishinweis:

Ob der Ausschluss der Erfüllungsgehilfen-Haftung rechtswirksam vereinbart werden kann, muss derzeit als offen angesehen werden. Es gibt gute Argumente für eine Wirksamkeit einer solchen Haftungsbegrenzung. Das Risiko eines Rechtsstreits ist allerdings erkennbar.