ZAP 9/2019, Bestimmung der Höhe von Vertragsstrafen bei ... / IV. Neuer Hamburger Brauch: Bestimmungsrecht

1. Bestimmung durch den Unterlassungsgläubiger

In den meisten Fällen sind die Unterlassungserklärungen so formuliert, dass das Recht zur Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe dem Gläubiger zusteht. Dem Gericht steht lediglich ein Kontrollrecht im Sinne einer Prüfung auf Billigkeit (vgl. § 315 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BGB) zu, jedoch kein Anspruch auf Nachbesserung nach eigenen Vorstellungen, was es selbst als angemessen erachtet (OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2015 – 4 U 191/14; LG Düsseldorf, Urt.v. 7.12.2017 – 37 O 31/17). Das Gericht muss sich mit den Kriterien für die Prüfung der Billigkeit, vor allem der Schwere und dem Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, der Gefährlichkeit für den Gläubiger, dem Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen sowie der Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz auseinandersetzen (BGH, Urt. v. 8.5.2014 – I ZR 210/12 – fishtailparka). Es darf dabei nur dann selbst die Höhe der Vertragsstrafe bestimmen, wenn es im Rahmen der Billigkeitskontrolle zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Gläubiger angesetzte Vertragsstrafe der Höhe nach unbillig ist. In der Praxis werden das Bestimmungsrecht und der diesbezügliche Ermessensspielraum des Gläubigers insofern häufig missachtet, wenn z.B. eine Vertragstrafe von 3.000 EUR auf 2.500 EUR reduziert wird, weil das Gericht z.B. niedrige Umsätze des Schuldners oder ein anderes Kritierium abweichend von der Bewertung des Gläubigers berücksichtigen möchte.

2. Bestimmung durch Dritte

Die Bestimmung der Vertragsstrafe durch eine dritte Person ist grundsätzlich möglich, allerdings an hohe Anforderungen gebunden (s. dazu OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013 – 4 U 52/13). Einem Gericht kann das Bestimmungsrecht nicht übertragen werden (BGH, Urt. v. 14.10.1977 – ZR 119/76 – Hamburger Brauch; Ahrens/Achilles, a.a.O., Kap. 8 Rn 37). Eine Unterlassungserklärung nach dem Hamburger Brauch ist bezüglich der Vertragsstrafenregelung unwirksam. Die Unterwerfungserklärung kann aber wirksam sein, da es sich bei Unterwerfungserklärung und Vertragsstrafeversprechen um zwei äußerlich trennbare Instrumente i.S.d. § 139 BGB handelt. Die Unterwerfungserklärung kann damit in einem Rechtsstreit inhaltlich als Entscheidungsgrundlage dienen (siehe OLG Hamm, Urt. v. 22.8.2013 – 4 U 52/13).

Die Regelung mit Bestimmungsrecht eines Dritten muss klar formuliert und für den Gläubiger als Druckmittel auch annehmbar sein. Das Bestimmungsrecht einer IHK wurde in mehreren Entscheidungen abgelehnt. Das LG Essen (Urt. v. 2.2.2017 – 43 O 86/16) sah die Unterwerfungserklärung schon wegen fehlender Bestimmtheit als nicht annahmefähig an, da nicht erkennbar war, welche IHK (von vielen) denn bestimmen soll. Zum anderen war die modifizierte Erklärung für den Gläubiger aber auch nicht zumutbar, da die am Sitz des Verletzers tätige IHK nicht als neutral anzusehen ist, weil dieser dort Zwangsmitglied ist. Auch die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, der Hauptgeschäftsführer einer in dem Fall konkret benannten IHK solle die Höhe der Vertragsstrafe bestimmen, ist ebenfalls keine zumutbare Unterwerfungserklärung, da unklar bleibt, ob die IHK sich dazu überhaupt bereit erklärt hat (LG Dortmund, Beschl. v. 28.4.2016 – 13 O 35/16). Auch das LG Karlsruhe (Beschl. v. 15.3.2019 – 13 O 20/19) hat die Geeignetheit der IHK als Dritte bei der Bestimmung einer etwaigen Vertragstrafe verneint.

Nach der Entscheidung des BGH (Urt. v. 14.10.1977 – I ZR 119/76 – Hamburger Brauch) kann ein Gericht in seinem gesetzlichen Wirkungsbereich das Bestimmungsrecht nicht ausüben, da ihm lediglich ein Kontrollrecht im Sinne einer Prüfung auf Billigkeit (vgl. § 315 Abs. 3 S. 2. Hs 1 BGB) zusteht. Insofern erscheint es bereits grundsätzlich fraglich, ob dies bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungskreises (Einigungsstellenverfahren gem. § 15 UWG) generell infrage kommt. Hinzu kommt, dass solche Bestimmungen ggf. Wochen oder gar Monate dauern würden und die Satzungen der IHKs das wohl gar nicht abdecken.

Auf diesen Aspekt hat das OLG München (Urt. v. 7.3.2019 – 29 U 1413/18; Aufhebung des Urteils des LG Augsburg v. 10.4.2018 – 2 HK O 2840/17) in folgendem Fall hingewiesen: Ein Händler hatte gegenüber einem abmahnenden Verband eine Unterlassungserklärung mit dem Inhalt abgegeben, dass die IHK Schwaben die Höhe der Vertragsstrafe festlegen soll. Weder wurde die Bereitschaft der IHK dazu dargelegt, noch war ersichtlich, nach welchen Regeln das geschehen sollte. Der Verband lehnte die Unterlassungserklärung als nicht annahmefähig ab. Eine Anfrage bei der IHK ergab im Übrigen, dass der Unterlassungsgläubiger regelmäßig zumindest wochenlang warten muss, bis eine Bestimmung stattfindet und dass es keine Verfahrensregelungen der IHK hierfür gibt. Es kam zur Unterlassungsklage vor dem LG Augsburg. Dieses sah die Unterlassungserklärung mit Bestimmungsrecht der IHK als annahmefähig an. Auf die vom Verband eingelegte Berufung hin, sah das OLG München dies ganz anders. Der Senat hielt das Bestimmungsrecht der IHK n...