Über die in der Reform geregelten Fragen hinaus könnten gesetzgeberische Maßnahmen die Handhabbarkeit und die Missbrauchserschwerung verbessern; auch durch gestalterische Maßnahmen kann dabei mitgewirkt werden.
a) Freiwilliges Genehmigungsbedürfnis, Vollmacht mit Ausnahme
Der Autor hat im Rahmen der Beratungen der Facharbeitsgruppe 3 vorgeschlagen, dass es dem Vollmachtgeber ermöglicht werden sollte, Genehmigungserfordernisse anzuordnen. Dann könnte z.B. der Bevollmächtigte Immobilienverfügungen nur mit gerichtlicher Genehmigung vornehmen. Dies wurde als systemfremd abgelehnt.
Allerdings benötigte ein Bevollmächtigter schon nach alter Rechtlage und benötigt nun weiter für bestimmte Maßnahmen wie die Unterbringung sowie eine ärztliche Zwangsmaßnahme eine gerichtliche Genehmigung. Dieses Instrument wäre also nicht insgesamt neu, sondern nur die Möglichkeit, dass der Vollmachtgeber die Genehmigungsbedürftigkeit anordnen könnte. Mit ihm könnte schwerwiegender Missbrauch in einigen Fällen vermieden werden.
Der Bevollmächtigte müsste eine betreuungsrechtliche Genehmigung beantragen, wenn er eine Immobilie verkaufen oder belasten möchte. Das Verfahren wird zwar schwerfälliger (u.U. Einschaltung eines Verfahrenspflegers) und ist teurer (Gutachten), es bringt aber Objektivität, Neutralität und Sicherheit mit sich. Für Notare, Gerichte, Makler und Käufer bedeutet es aufgrund der geübten Praxis bei Betreuungen keine Umgewöhnung.
Eine gesetzliche Regelung könnte in § 1820 Abs. 2 BGB, angelehnt an § 1850 Nr. 1 BGB, als zweiter und dritter Satz eingefügt werden und lauten: „Der Vollmachtgeber kann anordnen, dass sein Bevollmächtigter für Verfügungen über ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf. Die §§ 1855-1857 gelten entsprechend.”
Schon jetzt kann eine ähnliche Wirkung erzielt werden, wenn die Vorsorgevollmacht ausdrücklich nicht allumfassend gestaltet wird. Besondere und abgrenzbare Bereiche können ausgenommen werden. Es bieten sich dafür Immobilienverfügungen an, kann aber auch um bestimmte andere Vermögensgüter gehen, wie eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung oder eine Vermögensanlage bei einem bestimmten Kreditinstitut.
Diese Gestaltung sollte jedenfalls erwogen werden, wenn die Vorsorgevollmacht nicht an einen Abkömmling oder langjährigen Ehepartner oder Lebensgefährten erteilt wird, also keine typische „100-Prozent-Vertrauenssituation” vorliegt. Aber auch bei der Bevollmächtigung eines von mehreren Abkömmlingen kann eine solche Gestaltung Misstrauen und Missbrauch reduzieren. Die Beteiligten sollten darauf hingewiesen werden, dass so eine Betreuung unter Umständen nicht vermieden wird, bei welcher aber der Bevollmächtigte der Betreuer werden kann – mit einem für den Vollmachtgeber schützenden Verfahren.
Formulierungsvorschlag:
„Ausdrücklich nicht erfasst von der Bevollmächtigung sind Immobilienverfügungen, also Übertragungen und Belastungen jeder Art. Deren Notwendigkeit wird grundsätzlich auch nicht erwartet. Dem Vollmachtgeber ist bewusst, dass für ein solches Geschäft, wenn es doch durchgeführt werden soll, eine Betreuung einzurichten wäre. Dies wünscht der Vollmachtgeber und dabei auch der hier Bevollmächtigte als Betreuer mit den gerichtlichen Genehmigungserfordernissen.”
b) Formvorschriften, Zwangsregistrierung und Geschäftsfähigkeitsprüfung
Formvorschriften können einerseits ein gewisses Maß an Sicherheit bringen, weshalb sie für Vorsorgebevollmächtigungen ebenso erwogen werden wie eine Zwangsregistrierung im ZVR. Andererseits werden so Vorsorgevollmachten weniger niederschwellig und einfach in der Gestaltung. Ob durch Formvorschriften die Selbstbestimmung über Gebühr erschwert wird, ist zu diskutieren, denn sie wird durch den Schutz vor Missbrauch wiederum gestärkt.
Denkbar ist auch eine verpflichtende Geschäftsfähigkeitsprüfung bei der Vorsorgevollmachtserteilung und/oder dem Widerruf der Vorsorgevollmacht. Gerade der Widerruf ist die „Achillessehne der Vorsorgevollmacht”. Die Vorsorgeregelung kann mit Blick auf Missbrauchsvermeidung noch so gut gestaltet sein, gegen den beeinflussten Widerruf der Vorsorgevollmacht und die Neubevollmächtigung einer schädlichen Person besteht kaum ein Gegenmittel. Eine Gestaltung einer Vorsorgevollmacht als unwiderruflich ist unzulässig. Ob die Selbstbindung durch ein Schriftformerfordernis oder eine Frist für den Widerruf zulässig ist, ist fraglich. Müsste der Vollmachtgeber bei einem Widerruf seine Geschäftsfähigkeit belegen, würden Einflussnahmen schädlicher Dritter zumindest deutlich erschwert.
Gestalterisch kann an eine Formulierung gedacht werden, nach welcher die Vollmacht nur mit einer Frist von drei Monaten und handschriftlich oder notariell widerrufen werden kann. Während der Widerrufsfrist dürfte der Bevollmächtigte die Vollmacht aber nicht nutzen, ähnlich der Suspendierung. Durch die Form wird ein „Unterschieben” einer Erklärung durch einen Dritten erschwert. Die Frist ermöglicht es dem Bevollmächtigten, ein Betreuungsverfahren zu initiieren, und verhindert den unter Umständen unwiederbringlichen Verlust der Bevollmächtigung bei einem Widerruf ...