ZErb 01/2008, Befugnisse des Nacherbentestamentsvollstre ... / 3. Bestellungs- und Amtsausübungshindernisse wegen Interessenkonflikten

a) Der Vorerbe als Nacherbenvollstrecker

Zu beachten ist dabei allerdings, dass der alleinige Vorerbe nach ganz überwiegender Auffassung nicht zum Nacherbenvollstrecker berufen werden kann, da hierdurch die Kontrollrechte des Nacherben völlig ausgeschaltet würden.^[12] Dagegen kann er neben anderen Mitvollstreckern berufen werden, wenn gewährleistet ist, dass der Wegfall der anderen nicht zur alleinigen Vollstreckung durch den Vorerben führt.^[13] Ob ein Mitvorerbe auch alleiniger Nacherbenvollstrecker sein kann und ob mehrere Mitvorerben als Kollegium gleichzeitig die einzigen Nacherbenvollstrecker sein können, ist dagegen umstritten, im Ergebnis aber zu verneinen.^[14] Denn eine wirksame Kontrolle der Verfügungen über Nachlassgegenstände wäre ansonsten nicht gewährleistet: Gegen Verfügungen der anderen Vorerben schützt schon die Vorschrift des § 2040 BGB, nach der alle Vorerben nur gemeinsam über Nachlassgegenstände verfügen können. Eine darüber hinausgehende Kontrolle bringt daher eine zusätzliche Zustimmungspflicht eines oder aller Vorerben in der Rolle als Nacherbenvollstrecker nicht.^[15]

[12] Soergel/Damrau, 2199 Rn 13; AnwK/Weidlich, § 2197 Rn 12; OLG Karlsruhe, MDR 1981, 943, aA Rohlf, DNotZ 1971, 518, 527.

[13] AnwK/Weidlich, § 2197 Rn 12; BayObLG JZ 1976, 67.

[14] So auch Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2222 Rn 5; Soergel/Damrau, § 2222 Rn 6; AnwK/Weidlich, § 2197 Rn 12; aA BayObLGZ 1989, 183, 186 für mehrere Vorerben als Nacherbenvollstrecker; Staudinger/Reimann, § 2222 Rn 16; Palandt/Edenhofer, § 2222 Rn 2.

[15] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 6; zweifelnd auch Gutachten DNotI-Report 2007, 35, 37.

b) Der gesetzliche Vertreter des Nacherben als Nacherbenvollstrecker

Beim allgemeinen Testamentsvollstrecker ergeben sich Probleme bei einer Doppelstellung, falls der Testamentsvollstrecker gleichzeitig Betreuer oder sorgeberechtigter Elternteil des Erben ist, da eine Befreiung von § 181 BGB beim gesetzlichen Vertreter nicht möglich ist. Nach einer allerdings von weiteren Teilen der Literatur und neuerdings auch vom OLG Zweibrücken bestrittenen Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte führt dies zur Notwendigkeit einer Ergänzungspflegschaft, insbesondere wegen der Prüfung des Nachlassverzeichnisses und der Wahrung der Auskunfts- und Rechenschaftsrechte des Erben.^[16]

Das Problem der Unvereinbarkeit mehrerer Ämter stellt sich auch beim Nacherbenvollstrecker, wenn er gleichzeitig gesetzlicher Vertreter des Nacherben ist: Die notwendigen Zustimmungen zu Verfügungen des Vorerben kann er allerdings wirksam erteilen. Dies ist unproblematisch, da er ja als gesetzlicher Vertreter gar nicht handelt, sondern ausschließlich in seiner Eigenschaft als Nacherbenvollstrecker. Lediglich zur Erfüllung der schon während der Dauer der Vorerbschaft bestehenden Auskunftspflichten im Verhältnis zum Nacherben^[17] bedarf er auf der Grundlage der Rechtsprechungsauffassung zur allgemeinen Testamentsvollstreckung^[18] eines Ergänzungspflegers, der anstelle des gesetzlichen Vertreters des Nacherben handelt.

[16] OLG Hamm FamRZ 1993, 1122; OLG Nürnberg ZEV 2002, 158; aA OLG Zweibrücken, ZErb 2007, 188; Schlüter, ZEV 2002, 158 ff; Damrau, ZEV 1994, 1; Kirchner, MittBayNot 2002, 268 ff; Reimann, MittBayNot 1994, 55, 56; Bonefeld, ZErb 2007, 2.

[17] AnwK/Weidlich, § 2222 Rn 4; BGHZ 127, 360, 364 = NJW 1995, 456.

[18] Siehe Fn 16.

c) Der gesetzliche Vertreter des Vorerben als Nacherbenvollstrecker

Der Nacherbentestamentsvollstrecker kann aber auch gleichzeitig Betreuer oder sonstiger gesetzlicher Vertreter des Vorerben sein. Soweit er als Nacherbentestamentsvollstrecker von § 181 BGB befreit ist,^[19] c) Dkann er zwar ohne Weiteres die nötigen Zustimmungen zu Verfügungen des Vorerben erteilen.

Fraglich ist aber, ob er gleichzeitig als gesetzlicher Vertreter des Vorerben das Rechtsgeschäft selbst vornehmen kann, da insofern eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot rechtlich nicht vorgesehen ist.

Doch nimmt er dieses Rechtsgeschäft nicht gegenüber dem Nacherben (für den er selbst als Nacherbenvollstrecker tätig ist) wahr, sondern gegenüber seinem Vertragspartner. § 181 BGB steht folglich insoweit nicht entgegen. Es bleibt das Problem der Entgegennahme der Zustimmung. § 181 BGB ist auf einseitige Rechtsgeschäfte wie die Zustimmung anwendbar, wenn Erklärender und Erklärungsempfänger identisch sind.^[20] Die Anwendbarkeit wird von der Kommentarliteratur auch bejaht, wenn der Vertreter an einem Insichgeschäft nur als Empfangsvertreter im Sinne des § 164 Abs. 3 BGB beteiligt ist.^[21] Es ist daher zur Entgegennahme der Zustimmung ein Ergänzungspfleger zu bestellen.

Ob § 181 BGB anwendbar ist, wenn der gesetzliche Vertreter des Nacherben die Zustimmung nicht gegenüber dem Vorerben, sondern gemäß § 182 BGB gegenüber dessen Vertragspartner erteilt, ist dagegen streitig.^[22] Unabhängig von diesem Meinungsstreit wird aber kein Ergänzungspfleger benötigt, falls er die Zustimmung in seiner Eigenschaft als Nacherbentestamentsvollstrecker erteilt und von § 181 BGB befreit ist. Dann würde ihm als gesetzlichem Vertreter des Vorerben lediglich die notwendige Befreiung von § 181 BGB zur Entgegennahme der Zustimmung fehlen. Erteilt aber der Nacherbenvollstr...