ZErb 01/2008, Befugnisse des Nacherbentestamentsvollstre ... / 4. Das Verbot unentgeltlicher Verfügungen des § 2205 S. 3 BGB

a) Meinungsstand

Da der Nacherbentestamentsvollstrecker den Nachlass nicht selbst aufteilt und verwaltet, trifft er auch keine Verfügung über Nachlassgegenstände, sodass das Verbot unentgeltlicher Verfügungen nach § 2205 S. 3 BGB direkt keine Anwendung findet.^[23] Soweit jedoch der Vorerbe nicht ohne Zustimmung des Nacherben verfügen kann (§§ 2113 ff BGB), sind die §§ 2205, 2211 BGB auf die Zustimmungen entsprechend anwendbar.^[24] Nach fast einhelliger Auffassung in der Literatur soll dies zur Folge haben, dass er daher analog § 2205 S. 3 BGB keine Zustimmung zu unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben erteilen kann.^[25] Eine andere Auffassung vertritt allerdings das Deutsche Notarinstitut in einem aktuellen nicht veröffentlichten Gutachten.^[26] Die Verfügungsbeschränkung des § 2205 S. 3 BGB bedeute für den Nacherbenvollstrecker zwar, dass er selbst bei seinem eigenen Handeln nicht unentgeltlich verfügen, nicht aber allgemein, dass er nicht unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben zustimmen könne. Seine Zustimmung könne er insoweit erteilen, als dem Nacherben hierfür ein adäquates Entgelt zufließen würde.^[27]

[23] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 7; BGHZ 57, 84.

[24] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 7; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2222 Rn 7.

[25] Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2222 Rn 7; Soergel/Damrau, § 2222 Rn 7; Staudinger/Reimann, § 2205 Rn 56.

[26] Unveröffentlichtes DNotI-Gutachten vom 30.3.2007.

[27] Unveröffentlichtes DNotI-Gutachten vom 30.3.2007 S. 3.

b) Unentgeltlichkeit im Verhältnis zum Nacherben

Dieser Kritik an der herrschenden Auffassung ist mE zu folgen. Die Anwendung des § 2205 S. 3 BGB auf den Nacherbenvollstrecker kann nur den Zweck haben zu verhindern, dass Rechte der Nacherben unentgeltlich preisgegeben werden. Das Verbot unentgeltlicher Verfügungen muss im Verhältnis zu dem ihm übertragenen Nachlass betrachtet werden und dies ist nur die Nacherbenanwartschaft. Folglich hat er bei seinem Handeln auch in erster Linie deren Interessen zu wahren. Es ist daher nicht seine Aufgabe zu verhindern, dass der Vorerbe etwas unentgeltlich weggibt, sondern dass nichts ohne Gegenleistung aus der Nacherbenanwartschaft herausgelöst wird. Gegen die hM spricht auch, dass mit der Nacherbenvollstreckung unstreitig nicht der Vorerbe, sondern nur der Nacherbe beschränkt werden soll.^[28] Ohne eine Nacherbenvollstreckung könnte der Vorerbe mit Zustimmung des Nacherben auch unentgeltlich verfügen.^[29] Dadurch, dass anstelle des Nacherben der Nacherbenvollstrecker die Zustimmung erteilt, würde nach der hM der Vorerbe eine weitere Zustimmung benötigen, nämlich die des Nacherben.^[30] Die Nacherbenvollstreckung würde sich folglich als zusätzliche Beschränkung des Vorerben auswirken. Daher muss der Nacherbenvollstrecker entgegen der überwiegenden Auffassung auch seine Zustimmung zu unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben erteilen können, solange er damit nicht Rechtspositionen des Nacherben unentgeltlich aufgibt. Die praktische Schwierigkeit besteht allerdings darin, die Angemessenheit des Entgelts, das dem Nacherben dafür zufließen soll, dem Grundbuchamt gegenüber nachzuweisen. Da er nicht in der Lage ist, dies in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) zu tun, müssen ihm dafür aber dieselben Beweiserleichterungen gewährt werden, die auch ansonsten einem Testamentsvollstrecker zugebilligt werden, der die Entgeltlichkeit einer von ihm getätigten Verfügung dem Grundbuchamt gegenüber beweisen muss.^[31] Bei der Bemessung des Entgelts spielen der Wert der verschenkten Gegenstände, aber auch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Nacherbfalls und die wahrscheinliche Dauer bis dahin eine Rolle. Die Zustimmung zu entgeltlichen Verfügungen des (unbefreiten) Vorerben kann er dagegen ohne Verstoß gegen § 2205 S. 3 BGB ohne Weiteres erteilen, soweit er nur die Entgeltlichkeit der Verfügung des Vorerben darlegt und beweist, ohne dass dem Nacherben etwas zufließen muss. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass der Vorerbe etwas erhält, sondern darin, dass sich im Wege der Surrogation die Nacherbenanwartschaft gemäß § 2111 BGB automatisch auf die erhaltenen Gegenleistungen erstreckt.

[28] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 3.

[29] Palandt/Edenhofer, § 2113 Rn 12.

[30] Siehe unten 4 c.

[31] Dazu ausführlich Staudinger/Reimann, § 2205 Rn 51 f.

c) "Unentgeltliche Zustimmungen" durch Testamentsvollstrecker und Nacherben gemeinsam

Auch unter Zugrundelegung der hM kann der Vorerbe aber unentgeltliche Verfügungen über Nachlassgegenstände mit Zustimmung des Nacherbenvollstreckers und sämtlicher Nacherben vornehmen. Gleiches gilt nach hier vertretener Auffassung, wenn der Testamentsvollstrecker ohne entsprechende Gegenleistung für den Nacherben seine Zustimmung erteilt. Beides ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 2205 S. 3 BGB und seiner Auslegungsgrundsätze durch die höchstrichterliche Rechtsprechung.^[32] Danach sind auch im Fall der Anordnung einer Testamentsvollstreckung unentgeltliche Verfügungen nicht schlechthin unmöglich, sondern können durch den Testamentsvollstrecker gemeinsam mit den Erben und den Gläubigern der noch nicht erfüllten Vermächtnisse vorgenommen werden. Übertragen auf den Nacherbenvol...