ZErb 01/2008, Befugnisse des Nacherbentestamentsvollstre ... / 5. Auseinandersetzungsverbote, Verfügungsverbote

a) Problemstellung

Nach hM im Schrifttum kann die Anordnung eines Auseinandersetzungsverbotes nach § 2044 BGB ohne weitere Anhaltspunkte nicht als Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers angesehen werden.^[35] Dagegen neigt die Rechtsprechung dazu, Anordnungen des Erblassers, über Nachlassgegenstände in bestimmter Weise zu verfügen oder nicht zu verfügen, gemäß § 2208 Abs. 1 S. 1 BGB dingliche Wirkung zuzusprechen, sodass sie die Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers inhaltlich einschränken.^[36]

Auf der Grundlage der zuletzt genannten Auffassung kann entgegen einem Auseinandersetzungsverbot nur unter Mitwirkung der Erben – und auch der Nacherben – wirksam verfügt werden.^[37] Gerade die Nacherbenbeteiligung bereitet aber häufig praktische Schwierigkeiten, weshalb ja gerade der Nacherbenvollstrecker bestellt wird: Es fragt sich nunmehr, ob eine dem Willen des Erblassers zuwiderlaufende Verfügung bei gleichzeitiger Nacherbenvollstreckung auch den Nacherbenvollstrecker beschränkt. Dies hätte zur Folge, dass neben der Zustimmung der Vorerben, des verfügenden Testamentsvollstreckers und des Nacherbenvollstreckers auch eine Mitwirkung der Nacherben selbst erforderlich wäre.

[35] AnwK/Weidlich, § 2208 Rn 5; Palandt/Edenhofer, § 2208 Rn 1; Soergel/ Damrau, § 2208 Rn 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rn 3; Keim, ZEV 2002, 132, 136.

[36] BGHZ 40, 115; 56, 275, 278; BGH NJW 1984, 2464, 2465; OLG Zweibrücken, ZEV 2001, 274.

[37] BGHZ 40, 115.

b) Beteiligung der Nacherben?

Richtigerweise dürfte bei der Beantwortung dieser Frage wie folgt zu differenzieren sein: Bei befreiter Vorerbschaft kann der dingliche Vollzug einer Erbauseinandersetzung, falls sie nicht ausnahmsweise durch eine Mehrzuteilung an einen Miterben ein teilweise unentgeltliches Rechtsgeschäft beinhaltet, auch ohne Zustimmung des Nacherben vorgenommen werden.^[38] Gleiches gilt bei unbefreiter Vorerbschaft, sofern keine Gegenstände gem. den §§ 2113 Abs. 1 und 2114 BGB betroffen sind. Die Nacherbenrechte setzen sich dann gemäß § 2111 BGB an den auseinandergesetzten Gegenständen fort.^[39] In diesem Fall muss daher eine Verfügung des Testamentsvollstreckers der Vorerben zusammen mit den Vorerben selbst ausreichen. Es bedarf weder der Mitwirkung des Nacherbenvollstreckers noch der der Nacherben selbst. Daran kann auch ein Auseinandersetzungsverbot nichts ändern, da die Rechtsstellung der Nacherben überhaupt nicht betroffen ist.

Anders ist dagegen die Rechtslage beim unbefreiten Vorerben, falls sich Grundbesitz im Nachlass befindet und deshalb die Mitwirkung der Nacherben gemäß § 2113 Abs. 1 BGB erforderlich ist.^[40] Qualifiziert man mit der Rechtsprechung ein Auseinandersetzungsverbot als Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers iSv § 2208 Abs. 1 BGB,^[41] beschränkt es auch die Zustimmungsbefugnis des Nacherbenvollstreckers. Denn die inhaltliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis gemäß § 2208 Abs. 1 BGB beruht auf dem Willen des Erblassers: Soll der Haupttestamentsvollstrecker danach aber in gewisser Weise nicht verfügen, so soll auch der Nacherbenvollstrecker nicht an solchen Verfügungen mitwirken können. Eine analoge Anwendung des § 2208 Abs. 1 BGB führt daher dazu, dass der Erblasser in solchen Fällen neben dem verfügenden Testamentsvollstrecker auch den Nacherbenvollstrecker in seiner Verfügungsbefugnis einschränken möchte. Nur weil § 137 BGB einen völligen Ausschluss der Verfügungsmöglichkeit verbietet,^[42] muss eine Verfügung trotzdem prinzipiell möglich sein. Dazu ist jedoch dann ein Zusammenwirken aller lebender Beteiligter, also des Haupttestamentsvollsteckers, des Nacherbentestamentsvollstreckers, des Vor- und des Nacherben notwendig.

[38] Staudinger/Avenarius, § 2112 Rn 15.

[39] AnwK/Gierl, § 2111 Rn 25.

[40] Gleiches gilt für in § 2114 BGB genannte Gegenstände.

[41] BGH NJW 1984, 2464, 2465; OLG Zweibrücken, ZEV 2001, 274.

[42] BGHZ 40, 115, 118.