ZErb 02/2010, Erblasserfreiheit versus Erbenfreiheit / III. Legislatorische Grenzen – Faustregel 3

Eine ausreichend würdigende Paraphrasierung der vom Senat zur Sittenwidrigkeit wegen absichtlicher Verdrängung des Nachrangs der Sozialhilfe (Subsidiaritätsprinzip) entwickelten, fast historisch zu qualifizierenden Grundsätze erfordert und verdient eine eigene Darstellung.^[37] Für die Grenzziehungsdebatte reicht folgende Ergebniszusammenfassung:

Mit dieser Testamentsgestaltung wollten die Eltern ihrer sittlichen Verantwortung gemäß für das Wohl des Kindes auch dort sorgen, wo ihnen die Grenzen der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltungen entgegengehalten werden. Nicht die bereits ausgeübte Verantwortung einschließlich materieller Versorgung kann ausnahmsweise vom Makel der Sittenwidrigkeit befreien, sondern der durch das Testament von Eltern über ihren Tod hinaus getroffenen Vorsorge gebührt die sittliche Anerkennung.^[38]

Im SGB XII bzw. früher BSHG ist das Subsidiaritätsprinzip nur höchst unvollkommen geregelt. Ausdrücklich aufgenommen ist aber daneben das Prinzip des Familienlastenausgleichs, das nach einer Gesamtschau die erbrechtliche Gestaltung des Testators als sittlich anerkennenswert zu bewerten gebietet,^[39] was nur durch Akte des Gesetzgebers oder bindende Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts infrage gestellt werden könnte.

Zu ergänzen bleibt, dass nicht nur die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit den Entscheidungen des hamburgischen,^[40] sächsischen^[41] und saarländischen^[42] Oberverwaltungsgerichts auf die Senatslinie eingeschwenkt ist, sondern jetzt auch ein damit im Grundsatz übereinstimmender Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg^[43] vorliegt, der im Falle eines durch Testamentsvollstreckung beschränkten Vermächtnisses sogar eine Ausdehnung auf überschuldete Abkömmlinge mit Arbeitslosengeld II Bezug zulässt. Tersteegen will insoweit ganz generell Behinderten- bzw. Überschuldetentestamenten das Wort reden.^[44]

Der BGB-Gesetzgeber hat damit ohnehin keine Probleme, wie § 2338 BGB mit seiner Sperre des Gläubigerzugriffs bei überschuldeten Pflichtteilsberechtigten durch eine Kombination von Vorausvermächtnis und Testamentsvollstreckung auf Lebenszeit des Bedachten zeigt.

Für die Grenzziehung gegenüber Erblasserfreiheiten heißt das im Sinne einer Faustregel Nr. 3 zur legislatorischen Begrenzung des Erblasserwillens: Akten des Gesetzgebers und des Bundesverfassungsgerichts kann zweifellos begrenzende Wirkung zukommen. Solange dies nicht eindeutig geschehen ist, hat die Freiheit des Erblassers die Oberhand.

[37] Vgl. Wendt ZNotP 2008, 2 ff.

[38] Wendt, ZNotP 2008, 2, 5.

[39] Wendt, ZNotP 2008, 2, 6.

[40] Urteil vom 2. Mai 1997 – Bf IV 33/96 – juris.

[41] Beschluss vom 2. Mai 1997 – 2 S 682/96 – juris = NJW 1997, 2898.

[42] ZErb 2006, 275.

[43] Beschluss vom 9. Oktober 2007 – L 7 AS 3528/07 – ZEV 2008, 147.

[44] ZEV 2008, 121.