ZErb 02/2010, Kündigung eines Mietvertrags mit Stimmmehr ... / Aus den Gründen

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung, soweit die Klage noch aufrechterhalten worden ist. (...)

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht (...) davon ausgegangen, dass die Kündigung des Mietverhältnisses eine Verfügung iSd § 2040 Abs. 1 BGB ist. Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung hat der Senat für Landwirtschaftssachen nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die Kündigung eines Pachtvertrags über ein Nachlassgrundstück durch eine Erbengemeinschaft als Verpächterin eine Verfügung iSd § 2040 Abs. 1 BGB ist (BGH-Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – FamRZ 2006, 1026). Eine solche Kündigung sei zwar keine Verfügung über das verpachtete Grundstück, wohl aber eine Verfügung über die Rechte aus dem Pachtvertrag wie die ebenfalls zu dem Nachlass gehörende Pachtzinsforderung. Auch sie gehöre zu den Rechten, auf die sich eine Verfügung iSv § 2040 Abs. 1 BGB beziehen könne. Durch die Kündigung des Vertrags werde das Recht aufgehoben, denn damit erlösche der Anspruch der Erbengemeinschaft auf Zahlung des Pachtzinses (BGH aaO).

2. Jedoch war es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Wirksamkeit der Kündigung vom 4. März 2002 nicht erforderlich, dass alle drei Miterben gemeinschaftlich die Kündigung des Mietverhältnisses erklärten. Das ergibt sich aus § 2038 BGB, der die Vorschrift des § 2040 BGB im vorliegenden Fall verdrängt.

Gemäß § 2038 BGB steht auch die Verwaltung des Nachlasses den Erben grundsätzlich gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber allerdings verpflichtet, an Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind. Gemäß § 745 Abs. 1 BGB, der nach § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Anwendung gelangt, kann durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Fügt sich der überstimmte Miterbe dem Mehrheitsbeschluss nicht, so können ihn die übrigen Miterben etwa auf Abgabe der für die Verfügung erforderlichen Willenserklärung verklagen. Die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung des anderen treffen. Nach § 2040 Abs. 1 BGB können die Erben über einen Nachlassgegenstand jedoch nur gemeinschaftlich verfügen.

Die Frage, ob § 2040 Abs. 1 BGB für Verfügungen über einen Nachlassgegenstand ausnahmslos anwendbar ist oder ob § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1, Abs. 2 Satz 1 iVm § 745 Abs. 1 BGB im Falle mehrheitlich beschlossener Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gegenüber § 2040 Abs. 1 BGB vorrangig ist, ist umstritten.

a) Bislang ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass Verfügungen iSv § 2040 Abs. 1 BGB stets sämtliche Miterben gemeinschaftlich vornehmen müssen, auch wenn sie zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung sind (V. Zivilsenat BGHZ 38, 122, 124). Allerdings hat der V. Zivilsenat in dem Verfahren LwZR 10/05 auf Anfrage des Senats für Landwirtschaftssachen mitgeteilt, dass er an dieser Auffassung nicht mehr festhalte (vgl. BGH-Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – FamRZ 2006, 1026, 1027).

Der Senat für Landwirtschaftssachen hat sich in seinem Urteil vom 28. April 2006 mit der Streitfrage eingehend beschäftigt, sie im Ergebnis jedoch offen gelassen (BGH aaO S. 1027 f mwN). Allerdings hat er zum Ausdruck gebracht, dass er die strikte Einhaltung des – aus der gesamthänderischen Bindung herrührenden – Prinzips des gemeinschaftlichen Handelns bei Verfügungen jedenfalls dann nicht für einsichtig halte, wenn sich die Verfügungen nicht nachteilig auf den Nachlassbestand auswirkten (aaO S. 1028).

In seiner Entscheidung vom 28. September 2005 (BGHZ 164, 181, 184 f) hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, der u. a. über die Frage zu entscheiden hatte, ob ein Miterbe im Rahmen der Nachlassverwaltung zur Mitwirkung an einer Verfügung verpflichtet ist, klargestellt, dass unter den Begriff der gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses iSv § 2038 Abs. 1 BGB alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten fallen. Dazu zählten grundsätzlich auch Verfügungen über Nachlassgegenstände, nur müsse neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen (BGHZ 164, 181, 184). Die systematische Stellung des engeren § 2040 Abs. 1 BGB, der dem weitergehenden § 2038 Abs. 1 BGB nachfolge, unterstütze ein solches Verständnis, das auch durch die Entstehungsgeschichte belegt werde. Nach den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch umfasse die Verwaltung – ähnlich weit – die gesamte tatsächliche und rechtliche Verfügung über das verwaltete Gut, schließe also Veräußerungen, zu denen der Verwalter berechtigt sei, nicht aus (BGHZ 164, 181, 185 unter Verweis auf Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch 5. ...