Es war damit darüber zu entscheiden, ob das Testament von 1996 den Testamenten von 2011 und 2013 vorgeht. Das AG (Nachlassgericht) Laufen hat den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 und 2 mit der Begründung zurückgewiesen, die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments von 1996 stehe den späteren Verfügungen entgegen. Es könne offenbleiben, ob sich die Bindungswirkung nach deutschem oder österreichischem Recht richte, da es den Ehegatten auch nach österreichischem Recht offengestanden hätte, "durch ausdrückliche Anordnung ihren Verfügungen von Todes wegen Bindungswirkung zu verleihen".[7]
Die dagegen gerichtete Beschwerde machte unter anderem geltend, nach österreichischem Recht, das "[j]edenfalls für M"[8] (den Ehegatten) anwendbar sei, scheide eine Bindungswirkung aus. Das OLG München[9] wies die Beschwerde jedoch zurück. Es prüfte insbesondere die Zulässigkeit, die formelle und die materielle Wirksamkeit sowie die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments. Für jede dieser Fragen bestimmte es das anwendbare Recht. Dieses sei gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 1, Art. 83 EuErbVO auf der Grundlage der EuErbVO zu bestimmen. Das OLG bejahte die Zulässigkeit, die formelle und die materielle Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments, das im Sinne der EuErbVO als Erbvertrag anzusehen sei, nach deutschem Recht, das aufgrund objektiver Anknüpfung über Art. 83 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO gemäß Art. 25 Abs. 2 UAbs. 2 bzw. Art. 27 Abs. 1 lit. a EuErbVO anwendbar sei, da, soweit es um die formelle Wirksamkeit geht, die Ehegatten das Testament in Deutschland errichtet hätten und sie im Übrigen bei Errichtung des Testaments beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt hätten.[10]
Anders als das AG war das OLG der Ansicht, die Frage des auf die Bindungswirkung anwendbaren Rechts könne nicht offenbleiben, da das gemeinschaftliche Testament nach österreichischem Recht keine Bindungswirkung habe.[11] Auf die Frage der Bindungswirkung sei gemäß Art. 83 Abs. 2, Art. 25 Abs. 3, Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO deutsches Recht aufgrund konkludenter Rechtswahl anwendbar. Der Begriff der Rechtswahl sei autonom zu bestimmen. Die Wahl deutschen Rechts ergebe sich aus der Verwendung des Begriffs "Schlusserbe", der dem deutschen, nicht aber dem österreichischen Recht bekannt sei, aus dem Hinweis "auf das in § 2270 Abs. 1 und 2, § 2271 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB vorgezeichnete Regelungskonzept des deutschen Rechts zur verbindlichen gemeinsamen Nachlassplanung in gemeinschaftlichen Testamenten" sowie daraus, dass "nur so der ausdrückliche Wille der Ehegatten, die Verfügungen nach dem Tod eines Ehegatten unwiderruflich auszugestalten, verwirklicht wird".[12] Nach deutschem Recht "gingen von den Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament die Erblasserin bindende Wirkungen aus".[13] Damit war die Beschwerde zurückzuweisen.
Der BGH wies die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde zurück. Den späteren Verfügungen stehe die Bindungswirkung gemäß §§ 2270 Abs. 2, 2271 Abs. 2 BGB des Testaments von 1996 entgegen.[14] Die EuErbVO sei gemäß Art. 83 Abs. 1, 3 EuErbVO anwendbar.[15] Gemäß Art. 25 Abs. 3 EuErbVO könnten die Parteien unter anderem für die Bindungswirkung ihres Erbvertrags das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Art. 22 unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können.[16] Die Erblasserin und ihr Ehemann hätten in dem Testament von 1996 konkludent deutsches Recht gewählt.[17]
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