Prof. Dr. Werner Zimmermann
5.1 a)
Regelungen. Die Zeugniserteilung ist in § 2368 I BGB materiellrechtlich unverändert geregelt. Die Anhörungspflichten in § 2368 II BGB sind durch das FGG-ReformG aufgehoben worden, wodurch der bisherige Abs. 3 zum Abs. 2 wird; dort steht, dass die Vorschriften über den Erbschein auf das Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechende Anwendung finden.
5.2 b)
Beteiligte. Hier gilt dasselbe wie bei der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht (oben 4); § 345 III FamFG. Es gibt keine echten Muss-Beteiligten. Hält sich jemand, der in einem unklaren Testament erwähnt ist, für einen Testamentsvollstrecker (und nicht nur für einen Vermächtnisnehmer, Nießbrauchsberechtigten, Berater etc.) und beantragt er ein Testamentsvollstreckerzeugnis, dann ist erstaunlicherweise der Erbe zunächst kein Muss-Beteiligter. Der Erbe ist zwar vom Antrag zu benachrichtigen, aber nur, wenn er dem Gericht nach seiner Anschrift bekannt ist (§ 7 IV 1 FamFG); dass hier keine Ermittlungspflicht des Nachlassgerichts besteht, dürfte mit Art. 103 GG kaum vereinbar sein. Dann wird er über sein Recht, die Beteiligung zu verlangen, belehrt (§ 7 IV 2 FamFG) und rückt schließlich, wenn er einen Antrag stellt, zum Muss-Beteiligten auf. Nun geht er allerdings ein Kostenrisiko ein (§ 81 FamFG), wenn er sich z. B. erfolglos gegen den Zeugnisantrag wehrt.
Manchmal gibt es noch keinen Erben oder er muss erst nach Name und Anschrift noch ermittelt werden. Der Testamentsvollstrecker kann trotzdem sein Amt annehmen (§ 2202 I BGB); das Testamentsvollstreckerzeugnis ist für die Entstehung des Amts ohne Bedeutung. Ist eine vom Testamentsvollstrecker noch zu errichtende Stiftung Erbin, muss für sie wohl kein Pfleger (§ 340 FamFG) zur Wahrung des Anhörungsrechts bestellt werden, mangels Verwaltungsbedürfnis jedenfalls kein Nachlasspfleger, weil mit dem Testamentsvollstrecker ein Verwalter des Nachlasses vorhanden ist. Ist der Erbe unbekannt, muss bei Bedarf von Amts wegen ein Nachlasspfleger bestellt werden (§ 1960 BGB) mit dem Aufgabenkreis "Erbenermittlung"; auch hier wird die Bestellung eines Pflegers zur Wahrung des Anhörungsrechts im Regelfall entbehrlich sein. Früher war die Anhördung in § 2368 II aF BGB als Sollvorschrift ausgestaltet, was durch Art. 103 GG überlagert wurde.
Wenn ein Testamentsvollstrecker für einen Vermächtnisnehmer bestellt wurde, damit er dessen Vermächtnis verwaltet, wäre er, da nicht Erbe, nicht hinzuzuziehen. Das verstößt gegen das rechtliche Gehör (Art. 103 GG); analog muss in diesem Fall der Vermächtnisnehmer benachrichtigt und auf Antrag hinzugezogen werden.
5.3 c)
Erteilungsverfahren. Unter der Geltung des FGG wurde in eindeutigen Fällen einfach das Zeugnis erteilt, in zweifelhaften Fällen zuerst ein Vorbescheid erlassen. Das ist jetzt anders. Wegen § 354 FamFG sind für das Testamentsvollstreckerzeugnis die Regelungen über das Erbscheinsverfahren (§§ 352, 353 FamFG) entsprechend anzuwenden. Hält das Nachlassgericht die Tatsachen für erwiesen, die für die Erteilung des beantragten Zeugnisses vorliegen müssen (d. h. dass der Antragsteller tatsächlich Testamentsvollstrecker ist), wird zunächst ein Beschluss (§ 38 FamFG) erlassen, dass "die zur Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden" (§ 352 I 1 FamFG).
5.3.1 aa)
Bei unstreitigen Sachen folgt dem Feststellungsbeschluss, der in den Akten bleibt, die Erteilung des Zeugnisses an den Antragsteller.
5.3.2 bb)
Liegen widersprechende Anträge vor (z. B. der Erbe hat sich gegen das Zeugnis gewandt, weil vom Testamentsvollstrecker keinen Aufgaben mehr zu erfüllen seien) oder widerspricht der Feststellungsbeschluss sonst dem erklärten Willen eines Beteiligten, erhält der Feststellungsbeschluss den Zusatz "Die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses wird ausgesetzt; die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses wird bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt" (§ 354, § 352 II 2 FamFG); eine Begründung ist notwendig (§ 38 III 1 FamFG), ebenso eine Rechtsmittelbelehrung (§ 39 FamFG). Der Beschluss ist dem, der widersprochen hat, zuzustellen (§ 41 I 2 FamFG). Die Klärung erfolgt dann gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren vor dem OLG.
Auch wenn die Beschwerde unterlassen wird, ist das erteilte Zeugnis nicht unverrückbar. Denn ohne Frist kann jedermann die Einziehung des Zeugnisses wegen Unrichtigkeit anregen (§§ 2368, 2361 BGB) und gegen die Ablehnung kann derjenige, der in seinen Rechten beeinträchtigt ist, Beschwerde einlegen (§ 59 I FamFG). Ist das unrichtige Zeugnis dann eingezogen, kann ein "richtiges" Zeugnis beantragt werden, selbst wenn der diesbezügliche Antrag früher "rechtskräftig" abgelehnt wurde. Im Übrigen erwächst das Zeugnis ohnehin nicht in Rechtskraft, sodass weiterhin Zivilprozesse über die Stellung des Testamentsvollstreckers möglich sind.
5.4 d)
Beschwerde. Ist das Testamentsvollstreckerzeugnis bereits erteilt, ist die Beschwerde gegen den Beschluss nur noch insoweit zulässig, als die ...