ZErb 03/2009, Die Testamentsvollstreckung im FamFG / 7. Entlassung eines Testamentsvollstreckers

7.1 a)

Materielles Recht. Die Entlassung erfolgt auf Antrag eines Beteiligten, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 2227 BGB).

7.2 b)

Beteiligte. Die Anhörungsregelung in § 2227 II BGB wurde durch das FGG-ReformG aufgehoben. Ist ein Entlassungsantrag gestellt, z. B. von einem Erben, ist der Testamentsvollstrecker Muss-Beteiligter (§ 345 IV Nr. 2 FamFG); er ist also anzuhören, wenngleich nicht zwingend mündlich; das ist selbstverständlich und entspricht im Wesentlichen dem früheren § 2227 II BGB. Das Gericht kann alle Übrigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, als Beteiligte hinzuziehen (§ 345 IV 2 FamFG). Auch hier besteht, folgt man den Gesetzesmaterialien,^[9] kein Pflicht des Gerichts, Adressen zu ermitteln. Der Kreis der unmittelbar Betroffenen, die einen Beteiligungsantrag stellen können, ist hier groß: nicht nur die Erben, auch Nacherben, Vermächtnisnehmer, Pflichtteilsberechtigte fallen darunter, sodass es hier einen Sinn macht, nicht alle Beteiligten ermitteln zu müssen. Auf ihren Antrag sind sie hinzuzuziehen (§ 345 V 3 FamFG); ein Ermessen des Gerichts besteht nicht.

Wird der Zuziehungsantrag abgelehnt, weil das Nachlassgericht den Antragsteller nicht als Betroffenen einstuft, steht dem Antragsteller die Beschwerde mit Zweiwochenfrist zu (§ 7 V 2 FamFG). Wird sie eingelegt, stockt das Entlassungsverfahren; denn sollte das Beschwerdegericht den Antragsteller doch als Beteiligten ansehen, muss möglicherweise ein Teil des früheren Verfahrens (z. B. Zeugenvernehmungen zur Frage des wichtigen Grundes für die Entlassung) wiederholt werden. Das Nachlassgericht kann aber der Beschwerde abhelfen (§ 572 I ZPO).

[9] BT-Drucks. 16/6308 S. 179.

7.3 c)

Die Entlassung erfolgt durch Beschluss mit Rechtsmittelbelehrung (§§ 38, 39 FamFG). Die Entlassung wird wirksam mit Bekanntgabe an den Testamentsvollstrecker (§ 40 I FamFG), also nicht erst mit Rechtskraft. Selbst wenn der Testamentsvollstrecker sogleich Beschwerde einlegt, hat das keine aufschiebende Wirkung. Das Beschwerdegericht kann aber nach Eingang der Beschwerde durch eine einstweilige Anordnung den Testamentsvollstrecker vorläufig weiterhin im Amt lassen (§ 64 III FamFG).

7.4 d)

Beschwerde. Rechtsmittel gegen den Entlassungsbeschluss ist die befristete Beschwerde (§§ 58 ff FamFG; Monatsfrist); die frühere Differenzierung der Frist danach, ob der Testamentsvollstrecker mit seiner Entlassung einverstanden war oder nicht (§ 81 II FGG), ist entfallen. Anders als im Betreuungsrecht (vgl. § 303 II FamFG) steht die Beschwerde gegen die erfolgte Entlassung nicht nur denjenigen zu, die in erster Instanz Beteiligte waren, wie sich aus § 59 I FamFG ergibt. Bei Ablehnung eines Entlassungsantrags scheint § 59 II FamFG, in Einschränkung zu § 59 I FamFG, nur dem ursprünglichen Antragsteller ein Beschwerderecht zu geben. Insoweit hat die Rechtsprechung zum früheren § 20 II FGG aber die Auffassung vertreten, dass es genügt, wenn der Beschwerdeführer selbst einen Entlassungsantrag hätte stellen können;^[10] daran sollte man aus prozessökonomischen Erwägungen festhalten.

[10] BGH NJW 1993, 662 (WEG); BayObLG FamRZ 2004, 1673 (Erbscheinsantrag); Keidel/Kahl, FGG, 15. Aufl. § 20 Rn 51; aA Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 20 Rn 13.