ZErb 05/2008, Der Erlass der eidesstattlichen Versicheru ... / 6. Anfechtbarkeit, Rechtsmittel

a) Entscheidung des Nachlassgerichts

Der Erlass erfolgt nicht durch einen besonderen Beschluss, sondern stillschweigend, indem der Erbschein erteilt wird, ohne dass eine eidesstattliche Versicherung verlangt wird oder obwohl keine solche Versicherung vorliegt.

Verlangt das Nachlassgericht eine eidesstattliche Versicherung (oder eine Ergänzung der eidesstattlichen Versicherung), liegt eine Zwischenverfügung vor. Sie ist nach § 19 FGG (§ 11 RPflG) mit der einfachen Beschwerde anfechtbar.^[42]

Erlässt das Nachlassgericht einen Beschluss des Inhalts, auf die eidesstattliche Versicherung nicht zu verzichten, bzw. wird der Erlassantrag zurückgewiesen, liegt ebenfalls eine mit einfacher Beschwerde anfechtbare Zwischenverfügung vor.^[43]

Ein Beschluss, der den Erlass ausdrücklich anordnet, wäre für einen anderen Beteiligten mit Beschwerde (§ 19 FGG) anfechtbar;^[44] die Frage ist aber theoretisch, weil dem Erlass in der Regel sogleich die Erteilung des Erbscheins folgt, sodass der "Erlass" in einem solchen Fall verfahrensrechtlich überholt ist.

Beantragt der Antragsteller einen Erbschein, weigert sich aber, die Angaben eidesstattlich zu versichern, worauf das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag zurückweist, ist dieser Beschluss durch einfache Beschwerde (§ 19 FGG) anfechtbar.^[45] Unrichtig ist dagegen, die eidesstattliche Versicherung abzugeben und durch Erinnerungen gegen die Kostenrechnung geltend zu machen, sie sei überflüssig gewesen, oder jetzt die Niederschlagung nach § 16 KostO zu verlangen.

Wenn das Nachlassgericht in Hinblick auf das Fehlen der eidesstattlichen Versicherung einfach nichts tut, stellt sich die schwierige Frage, ob Nichtstun als anfechtbare Verfügung im Sinne des § 19 FGG anzusehen ist.^[46]

[42] OLG Hamm NJW-RR 1992, 1483 = FamRZ 1993, 365; Keidel/Kahl FGG § 19 Rn 9.

[43] OLG München NJW-RR 2007, 665 = ZErb 2007, 59 = FGPrax 2007, 29.

[44] Kroiß/Ann/Mayer, Anwaltkommentar Erbrecht, 2004, § 2356 Rn 20.

[45] OLG München NJW-RR 2007, 665; NJW-RR 2006, 226; OLG Schleswig FamRZ 2001, 583; OLG Frankfurt FGPrax 1996, 190; OLG Köln DNotZ 1959, 213.

[46] Dazu Keidel/Kahl FGG § 19 Rn 8.

b) Instanzentzug

Über die Beschwerde entscheidet das Landgericht; über die weitere Beschwerde gegen den Beschwerdebeschluss entscheidet das OLG.

c) Umfang der Nachprüfung

Ob die Versicherung erlassen wird, ist eine Ermessensfrage ("kann");^[47] sie ist im Beschwerdeverfahren vor dem LG voll, in der Rechtsbeschwerde vor dem OLG nur beschränkt nachprüfbar.^[48]

Die weitere Beschwerde kann daher nur darauf gestützt werden, dass das Gericht von seinem Ermessen keinen oder einen rechtlich fehlerhaften, dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch gemacht hat.^[49] Das LG muss also schreiben, dass es sich bewusst war, dass es einen Spielraum hat. Ferner sind "alle" wesentlichen Umstände zu berücksichtigen.^[50]

So ist es ein Ermessensfehler, wenn verkannt wurde, dass die Amtsermittlungspflicht gem. § 2358 BGB auf die Erteilung des Erbscheins ausschließende Tatbestände nur zu erstrecken ist, wenn für ihr Bestehen gewisse, nicht ganz entfernt liegende Anhaltspunkte erkennbar sind.^[51] Weitere Ermittlungen sind nur gerechtfertigt, wenn das Nachlassgericht (bzw. Landgericht als Beschwerdegericht) Ermessenserwägungen anstellt, ob weitere Ermittlungen im Einzelfall gerechtfertigt sind.^[52]

[47] BayObLGZ 1961, 4/10; KG Recht 1913 Nr. 2886.

[48] Allgemein dazu Keidel/Meyer-Holz FGG § 27 Rn 23.

[49] OLG München NJW-RR 2007, 665; OLG Frankfurt FamRZ 1996, 1441.

[50] OLG Schleswig FamRZ 2001, 583.

[51] MüKo-Mayer § 2358 Rn 8.

[52] OLG Hamm NJW-RR 1992, 1483.